Chapitre I. Fusions





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08/10/09

Me Duméril - Lamy


Droit des affaires

Opérations de restructuration
Plan :


Introduction : 2

Chapitre I. Fusions 2

Section 1 Phase préparatoire 2

I - La valeur d’apport 3

(A) les sociétés sont sous contrôle commun 3

(B) les sociétés sont sous contrôle distinct 3

II - La parité d’échange 4

III - La prime de fusion 4

Section 2 Phase de réalisation 4

I - Désignation du Commissaire à la fusion 5

(A) Modes de désignation 5

(B) Missions du Commissaire à la Fusion 5

1) Vérifications 5

2) Etablissement de rapports 5

II - Formalités de publicité 5

III - Formalités après la fusion 5

Section 3 Conséquences de la fusion 6

I - Transmission universelle du patrimoine 6

II - Date d’effet 7

III - Régime fiscal 7

Chapitre II. Apport partiel d’actifs 8

Chapitre III. Dissolution/confusion d’une société 8

Chapitre IV. Transformation de sociétés 9



Introduction :



Ces opérations peuvent se dérouler :


  • Dans un même groupe : fusion, APA, … c’est souvent une question de réorganisation/simplification de l’activité du groupe.

APA : nouvelle structure pour loger dans une société spécifique un pan de l’activité du groupe (par ex., commerciale).

Fusion : simplification de l’activité du groupe.


  • Hors du groupe : opération de croissance externe pour renforcer la capacité concurrentielle, les parts de marché. Décision prise avec un partenaire extérieur.


En pratique, on rencontre souvent ce type d’opération dans un contexte de réorganisation du groupe.

Chapitre I.Fusions



Textes :


Directives européennes


3ème Directive de 1978

6ème Directive de 1982

Code civil


Art. 1844-4 : traite des fusions pour toutes les formes de sociétés.

Code de commerce


Art. L 236-1 à 24 pour les sociétés commerciales

+ la partie réglementaire.

+ Beaucoup d’instruction fiscales et normes de recommandations comptables.

+ Réglementation des sociétés côtées.
Eléments caractéristiques de la fusion :
* Transmission universelle du patrimoine,

* Dissolution sans liquidation de l’absorbée,

* Echange de droits sociaux.

Section 1Phase préparatoire



Elle doit déboucher sur la rédaction d’un Traité de fusion.
Elle doit permettre la :

  • Détermination du sens de la fusion,

  • Détermination des modalités comptables & financières => valeurs d’apport et rapport d’échange (parité d’échange : notion économique).


Dans la rédaction du Traité, des éléments doivent obligatoirement être insérés (art R 236) :


  • Forme, dénomination, etc… des sociétés absorbantes et absorbées,

  • Motifs, buts et conditions de la fusion : important de les détailler pour éviter les abus de droit et pas seulement pour bénéficier d’un avantage fiscal,

  • Désignation & évaluation de l’actif et du passif,

  • Dates d’arrêté des comptes : si plus de 6 mois se sont écoulés depuis la date du dernier arrêté des comptes, une nouvelle situation comptable doit être faite. La valeur d’apport peut être prise sur la dernière situation comptable mais le rapport d’échange sera basé sur la situation comptable intermédiaire,

  • Définition de la parité d’échange des droits sociaux,

  • Montant de la prime de fusion,

  • Régime fiscal : régime fiscal de faveur-> des engagements doivent être pris (cf cours de dt fiscal) sous peine de remise en cause de l’option.



I - La valeur d’apport


Il s’agit de l avaleur d’enregistrement comptable des actifs et des passifs.
Jusqu’en 2004, une grande liberté était laissée pour comptabiliser ces éléments (valeur comptable ou réelle).
Désormais, des règles précises, impératives, inspirées des règles de détermination des comptes consolidés sont applicables.
Deux critères déterminent le choix de la valeur d’apport :


  • Le contrôle des deux structures au moment de l’opération,

  • Le sens de l’opération.


Quand les sociétés ne sont pas étrangères l’une à l’autre, on ne recherche pas une valeur économique. A l’inverse, si elles ne sont pas liées, il y a intérêt à prendre en compte la valeur économique.

(A)les sociétés sont sous contrôle commun



la fusion doit obligatoirement être faite pour des valeurs comptables quel que soit le sens de l’opération.

Exception : quand l’actif net apporté est insuffisant pour permettre la libération du capital ; on retient alors la valeur réelle.

La société absorbée est « pauvre » et les valeurs du bilan sont inférieures à la réalité.

(B)les sociétés sont sous contrôle distinct





  • opérations de rapprochement, …

On va prendre en compte les valeurs réelles.

Exception : cas de la fusion à l’envers (reverse) : la petite absorbe la grosse. Il n’y a pas véritablement de changement de contrôle de la petite puisque ce sont les actionnaires de la petite qui vont devenir majoritaires chez la grosse -> prise ne compte des valeurs comptables.

II - La parité d’échange



=/ de la valeur d’apport.

La société qui va disparaître, ses actionnaires vont remonter sur la société absorbante mais pour combien d’actions ? quel poids auront-ils dans la société absorbante ?
On reste ici sur une valeur économique. Réajustement des différents postes en inscrivant la « vraie » valeur. Touche souvent la valorisation des éléments incorporels. Par ex. : le fonds de commerce créé ne vaut rien au bilan et pourra être inscrit pour sa valeur réelle.

A ce stade, le commissaire à la fusion n’a pas encore à intervenir … en théorie.

Mais mieux vaut l’associer.
On définit les valeurs des deux sociétés.

Négociation des rompus : se mettre d’accord avec d’autres actionnaires pour respecter la parité d’échange. Eventuellement, peut aussi se monnayer en cédant les actions de trop à d’autres actionnaires.

III - La prime de fusion



L’actif net apporté va être rémunéré par des actions de la société absorbante, créées sur la base de la valeur d’échange.

En créant ces actions il va y avoir une augmentation de capital.

Elles sont créées pour leur valeur nominale.
Il va donc y avoir un différentiel entre la valeur économique et la valeur nominale.
C’est le pendant de la prime d’émission en matière d’augmentation de capital (cf cours PJ Ferry).

Section 2Phase de réalisation



Une fois le Traité rédigé, il doit être signé.
Dans la SA, c’est le Csl d’adm° qui arrête le Traité et va donner pouvoir à son Président de le signer.
Avant la signature, le CE – s’il existe – doit être préalablement consulté (risque de délit d’entrave).
L’opération de fusion doit être anticipée (au moins 50-60 j avant la prise d’effet prévue).
Le CE doit avoir le temps d’en prendre connaissance et de donner son avis qui devra obligatoirement être communiqué à l’AG qui approuvera le Traité.

I - Désignation du Commissaire à la fusion



Il intervient juridiquement à l’instant où le Traité est signé. En pratique, il intervient avant pour travailler à sa rédaction.

(A)Modes de désignation


Il est désigné :


  • Soit sur requête conjointe des sociétés absorbée et absorbante, devant le Pdt du TCom de la société absorbante. Le nom du Commissaire peut souvent être suggéré.

  • Soit par décision unanime de toutes les sociétés qui participent à l’opération. Dons, il faut une AG spécialement pour cette désignation.


Le CAC de la société ne peut pas être désigné.

(B)Missions du Commissaire à la Fusion

1)Vérifications

  • Des modalités de la fusion : bonne valeur des apports et d’un rapport d’échange équitable,

Il apprécie cette valeur sous sa responsabilité. Il vérifie que l’actif net apporté est au moins égal au montant de l’augmentation de capital.

  • De la valeur des apports.
2)Etablissement de rapports

Il s’agit souvent du même rapport en deux parties.

Ils sont mis à la disposition des associés 30 j avant la date de l’AG.

Le rapport est déposé au Greffe du TCom 8 jours avant l’AG. Suivi du même régime que pour les apports en nature.

II - Formalités de publicité



Elles sont accomplies de deux façons :

  • Dépôt au Greffe du TCom du Traité de fusion 30 j avant l’AG,

  • JAL (30 j aussi) : publication d’un avis de projet de fusion.


Dans la publicité, on porte les mentions habituelles et l’évaluation globale de l’actif et du passif

III - Formalités après la fusion





  • Enregistrement du PV de fusion à la recette des Impôts,

  • Déclaration de conformité (document important) : cause de nullité de l’opération. Le document est établit par les deux sociétés, qui résume tout le processus (« tout a bien été fait dans les règles ») et est déposé au CFE.

  • Publicité légale sur la réalisation de la fusion,

  • Chaque société va faire ses propres formalités :

    • Absorbante : modification du KBis avec le nouveau capital, …

    • Absorbée : radiation du RCS, PV, …



Section 3Conséquences de la fusion




I - Transmission universelle du patrimoine



C’est l’effet majeur de la fusion : la société absorbante va se trouver substituée dans tous les droits et obligations de la société absorbée => dévolution du patrimoine.
En pratique, si dans le Traité un élément a été oublié, cela n’aura pas de conséquence.

Tout doit être repris par la société absorbante.
Pas de signification nécessaire aux débiteurs cédés. Idem pour la bail (sauf mention contractuelle particulière). Pour les immeubles, pas de Déclaration d’Intention d4alinéer (DIA).
Ce ne sont pas des cessions isolées de chaque bien.
Quelques difficultés / limites à cet automatisme :
Caution : la jurisprudence distingue entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture : celle-ci s’éteint avec la fusion.

Contrat de travail : application de la CCN de l’absorbante mais persistance des anciens avantages collectifs (12 mois + durée de préavis).

Immeubles & droits de Propriété Intellectuelles : information à faire aux organismes compétents.

Les titres détenus par la société absorbée sont transmis à l’absorbante sans respect du formalisme d’agrément … sauf précision expresse dans les statuts. Il faudra une simple information à la société concernée pour mise à jour de sa comptabilité titres.

Droit d’opposition des créanciers : limité aux seuls créanciers titulaires de créances de sommes d’argent liquides et exigibles. Il est de 30 jours à compter de la publication de l’avis du projet de fusion. Le créancier peut saisir le Juge pour demander le remboursement de sa créance, l’octroi de garanties complémentaires, etc …
Exceptions à la TUP :
Contrats conclus intuitu personae : par principe, ces contrats ne sont pas transmis. Les contrats tombent sauf à demander aux cocontractants leur accord sur la poursuite des relations avec la société absorbante.

Contrats intransmissibles : bail rural, contrats administratifs. Le sens de la fusion peut trouver ici son intérêt. Par exemple :


II - Date d’effet



En principe, la date de la fusion est celle de la date de la dernière AG ayant approuvé le principe de la fusion.
En pratique, le Traité prévoit un effet différé ou rétroactif (fréquent) ; c’est une commodité qui s’applique entre les parties et qui n’est pas opposable aux tiers.
Il n’y a pas de disparition de la société rétroactivement : sa disparition n’est possible qu’à compter de la date de décision de l’AG.

Ce procédé a un inconvénient si la société absorbée a fait des pertes importantes depuis la date du dernier arrêté : les pertes intercalaires doivent être prises en charge par la société absorbante. La valeur réelle de l’absorbée va être inférieure à la valeur d’apport.
Quand on signe le Traité de fusion, on intègre une provision pour pertes intercalaires.



III - Régime fiscal


(cf cours de fiscalité)
Il suppose que, dans le Traité, des mentions soient inscrites.
Fiscalement, l’opération n’est pas globale :



Une société est dissoute,

Elle apporte son patrimoine à une autre,

Les associés perçoivent des titres nouveaux.


Donc à chaque étape des règles fiscales spécifiques devraient être affectées.

Un tel régime serait trop lourd et prohibitif.
Un régime de faveur est mis en place (on « opte » pour le régime de faveur) : idée d’une neutralité fiscale qui impose que la société absorbante prenne des engagements.
Le droit d’enregistrement perçu est de 375 € (capital de l’absorbante inférieur à 225K€) ou 500 €.

Chapitre II.Apport partiel d’actifs



Il intervient souvent lorsque l’on veut filialiser une activité.

On créé uns structure à laquelle on apporte cette activité.

Les art L 236-22 et 24 permettent de soumettre l’opération au régime des scissions.
L236-22 : La société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions des articles L. 236-16 à L. 236-21.

L236-24 : La société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions applicables en cas de scission par apports à des sociétés à responsabilité limitée existantes.
C’est un apport en nature.
Pour qu’il puisse bénéficier de la TUP et du régime fiscal de faveur, il faut que l’apport porte sur une branche complète et autonome d’activité.
Il est possible de faire un APA sans le soumettre au régime des scissions, et donc sans TUP : il n’y aura alors pas de traitement global de l’opération.

Idem pour le régime fiscal ; il est possible d’opter ou non … si on est dans le cas d’un apport complet et autonome d’activité.
Il est difficile de caractériser cette « autonomie ». Par exemple : les services centraux (compta, RH, …) doivent ils aussi être partiellement apportés ?
Il est nécessaire d’être très précis dans la rédaction du Traité.
L’option du régime juridique peut être différente de l’option du régime fiscal.
Fiscalement, une directive communautaire de 2005 la définit comme étant l’ensemble des éléments actifs et passifs du patrimoine transféré.
Il faut que les titres remis à la société apporteuse soient conservés pendant 3 ans.

Chapitre III.Dissolution/confusion d’une société



Quand une société détient 100% du patrimoine d’une autre société.



Art 1844-5 Cciv :

La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

L'appartenance de l'usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l'existence de la société.

En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la personne morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées.

Les dispositions du troisième alinéa ne sont pas applicables aux sociétés dont l'associé unique est une personne physique.
Elle n’est pas possible lorsque l’associé unique est une personne physique.

S’il veut arrêter l’activité, il doit alors liquider la société.
Le fait que l’associé unique décide de dissoudre la société la fait disparaître sans passer par la procédure de liquidation.
Il rédige une déclaration de dissolution/confusion de patrimoine communément appelée « la TUP ».
De par cette déclaration, on est dans le cas où cela entraîne une TUP.
La déclaration est enregistrée à la recette des Impôts et publiée dans un JAL.

Une inscription modificative est apposée au Greffe.
Pendant 30 jours après la publication (cf fusion), les créanciers peuvent faire opposition. Même traitement que pour les fusions.
Juridiquement, la dissolution/confusion ne pourra prendre effet qu’à l’expiration de ces 30 jours.

Le greffier délivre un certificat de non opposition permettant la radiation de la personne morale.

Il est possible d’avoir une rétroactivité fiscale (au 1er jour de l’exercice en cours).
Quelle différence avec la fusion simplifiée ?

L’intérêt est dans la simplicité de la dissolution/confusion qui ne nécessite aucun Traité mais seulement une déclaration de l’associé unique.

Par contre, comptablement, elle ne produit pas d’effet rétroactif ; d’où l’intérêt d’en passer par la fusion simplifiée pour bénéficier de cette rétroactivité.

Chapitre IV.Transformation de sociétés



Consiste à adopter une nouvelle forme sociale.
Il n’y a pas de création d’un nouvel être moral => « on change de vêtement ».
Il faut rester dans le domaine de la société (ne pas passer en association, …). Mai sil est possible de passer d’une forme civile à une forme commerciale. Ou inversement. L’opération est forcément décidée par l’AG.
La société doit remplir les conditions de la nouvelle forme sociale (par exemple, une SARL doit avoir au moins 7 associés pour passer en SA) avant la transformation.
Il faut que le CE soit informé. Son avis sera transmis à l’AG.
Il faut désigner un Commissaire à la transformation qui va vérifier la valeur des actifs. La désignation n’est obligatoire que si une société commerciale est impliquée dans l’opération.

Le CAC peut remplir cette mission. A défaut, il doit être désigné à l’unanimité ou sur requête.
La décision est prise par l’AG qui statue à la majorité qualifiée (adoption d’un nouveau pacte social) et à la vue du rapport du Commissaire à la transformation.
Le rapport est laissé à disposition des associés et déposé au Greffe 8 jours avant l’AG.
On ne peut pas augmenter les engagements des associés. Donc, en matière de transformation, il faudra aussi respecter cette règle (par ex. une SARL transformée en SNC).
Il est intéressant de faire signer les nouveaux statuts par tout le monde.
Les mêmes mesures de publicité qu’en cas de modification statutaire simple doivent être prises : inscription modificative au RCS avec PV de l’AG + publicité dans un JAL.

Dans les nouveaux statuts, il faut préciser quel est l’historique de la société.
La transformation d’une société est assez courante, notamment pour simplifier la société.

* * * * * * * * * * * * * *


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