L'objet de toute introduction est, pour l'essentiel, d'expliquer de quoi on va parler; mais pour une fois cette tradition aura une utilité autre qu'académique





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INTRODUCTION


L'objet de toute introduction est, pour l'essentiel, d'expliquer de quoi on va parler ; mais pour une fois cette tradition aura une utilité autre qu'académique, car il existe une réelle difficulté à circonscrire le champ du « droit des affaires ».

Ce terme couvre en effet un domaine trop vaste pour être sérieusement traité en 18 heures. Il est donc nécessaire de faire des choix. L'objet de ce cours, loin de prétendre à l'exhaustivité, est d'apporter aux étudiants (qui, de toute façon, ne sont pas censés être de « purs » juristes) les notions générales et le vocabulaire indispensables pour comprendre, avant l'intervention éventuelle d'un juriste spécialisé, les difficultés juridiques soulevées par les situations auxquelles ils pourront être confrontés en pratique.

Il est nécessaire en effet de maîtriser certaines notions, afin de déterminer, en amont, quand l'intervention d'un spécialiste est nécessaire. Une connaissance juridique de base est, en aval, tout aussi indispensable pour comprendre (et, peut-être, contrôler) la réponse fournie par l'avocat ou le juriste d'entreprise consulté.

On présentera donc tout d'abord l'objet de ce cours (§1), avant de donner quelques (brèves) indications historiques (§2).

§1 : Droit des affaires ou droit commercial ?

Le cours de droit des affaires en deuxième année d'AES (comme de Droit) était autrefois intitulé, comme il l'est encore dans plusieurs Facultés, « droit commercial ». Ce changement de dénomination n'est pas neutre : le droit commercial est une branche du droit, qu'on peut définir grosso modo comme l'ensemble des règles qui s'appliquent spécifiquement aux commerçants (on verra plus loin ce qu'est au juste, au sens juridique du terme, un commerçant).

Mais aujourd'hui, un professionnel qui intervient dans la vie économique, qu'il soit exclusivement juriste ou non, ne peut se contenter de simplement connaître le « droit commercial ». C'est que la vie économique fait intervenir de nombreuses règles de droit, qui n'appartiennent pas au droit commercial stricto sensu, mais qu'il est impossible de méconnaître sant paraître complètement incompétent.

D'où l'idée de se dégager du concept étriqué de « droit commercial », pour enseigner aux étudiants qui se destinent à une profession dans le domaine des « affaires », l'ensemble des connaissances juridiques utiles dans ce domaine 1. C'est pourquoi on parle aujourd'hui plus volontiers de « droit des affaires ».

De plus, la distinction du droit commercial et du droit civil est peut-être obsolète : inconnue de la Common law 2, elle n'apporte pas grand-chose dans la mesure où par exemple la plupart des contrats commerciaux sont, avant tout, soumis aux règles du droit civil. A l'inverse les institutions les plus originales du droit commercial ne tirent pas directement cette originalité de leur appartenance au « droit commercial » en tant que tel, mais plutôt de l'existence d'une législation spéciale, propre à chaque matière particulière (la lettre de change, le bail commercial, le droit de la faillite...).

Il faut ajouter que de nombreuses institutions initialement propres au droit commercial sont désormais applicables à la vie civile (le chèque n'est qu'une variété de lettre de change, il existe désormais une « faillite civile »...).

Reste que le droit commercial général, en tant que branche du droit 3, est une réalité du droit positif français, dont on ne peut éluder l'étude. Surtout, le droit des affaires, entendu comme l'ensemble des règles manipulées par ceux qui travaillent dans le monde des affaires, recouvre un domaine extrêmement large. Il est évident que l'on ne pourra pas le traiter dans son ensemble, et le droit commercial est après tout un point de départ qui en vaut un autre ; on donnera toutefois un rapide aperçu de ce qu'on peut inclure dans le droit des affaires entendu au sens large :

Le droit des obligations : le droit des contrats (formation, exécution...) est évidemment essentiel puisque le contrat est l'instrument essentiel des échanges économiques ; les grands principe de la responsabilité civile ne peuvent pas plus être ignorés, car la vie des affaires peut évidemment donner lieu à responsabilité. La matière faisant déjà l'objet d'un enseignement en deuxième année, on n'y reviendra pas.
Les règles spécifiques à chaque type de contrat (ce que l'on désigne de façon générale par « droit des contrats spéciaux », qui se subdivise encore pour certains contrats très réglementés : le droit des assurances par exemple).
Le droit des sûretés, c'est-à-dire l'ensemble des techniques qui permettent d'accroître les chances d'être payées pour un créancier.
Le droit patrimonial de la famille, et notamment le droit des régimes matrimoniaux, est d'une grande importance, notamment pour les acteurs qui interviennent en leur nom personnel, au lieu d'intervenir par le biais de sociétés.
Le droit de la consommation a pour objet les règles protectrices du consommateur ; celui-ci étant la plupart du temps le destinataire final des opérations du monde des affaires, ce corps de règles relève du droit des affaires au sens large.
Il est évidemment impossible d'éluder le droit fiscal.
Toute entreprise ou presque ayant des salariés, le droit du travail, qui soulève un contentieux judiciaire énorme, ne peut être ignoré.
Il existe un droit pénal des affaires, qui étudie les infractions spécifiques à la vie des affaires ; sa compréhension passe par une connaissance minimale du droit pénal général et de la procédure pénale.
Le droit de la propriété intellectuelle
Il faut aussi mentionner divers domaines spécialisés du droit commmercial à proprement parler :
Le droit des sociétés
Le droit bancaire
Le droit de la concurrence
Le droit des procédures collectives (« droit de la faillite »)
...
On pourrait certainement allonger la liste. C'est pourquoi il n'est pas possible de traiter réellement comme un ensemble le « droit des affaires ». Cet intitulé, trop général et au contenu hétéroclite, convient finalement plus à un diplôme qu'à un cours unique. C'est pourquoi malgré le changement de titre, en pratique le programme du cours de droit des affaires en deuxième année est, à peu près partout, identique à celui du cours intitulé « droit commercial » que l'on dispensait il y a vingt ans.

Nous ne dérogerons pas à la règle, et ce cours de « droit des affaires » sera, en réalité, un cours de droit commercial.

Reste à présenter la spécificité de cette branche du droit.

§2 : Spécificité du droit commercial

A)Aperçu historique

Il semble qu'il ait toujours été nécessaire, dès lors que les échanges économiques s'intensifient, d'adopter un certain nombre de règles spécifiques au monde des affaires : des opérations fondamentalement identiques comme, par exemple, des ventes, ne peuvent en pratique pas être traitées à l'identique lorsque les parties sont des personnes novices dans les affaires, qui réalisent une opération ponctuelle sur un élément fondamental du patrimoine familial, et lorsqu'elles sont des marchands aguerris qui traitent des dizaines d'opérations par jour.

C'est pourquoi au risque de caricaturer un peu les choses, on peut penser qu'il a toujours existé, d'une façon ou d'une autre, une sorte de dualité entre la vie « civile » et la vie « commerciale » ; les actes de la vie civile étant essentiellement soumis à une exigence de sécurité, ceux de la vie des affaires, à celle d'efficacité.

Cela ne veut pas dire qu'il y a nécessairement une distinction fondamentale dans chaque système juridique, entre le droit commercial et le droit civil : il peut exister un certain nombre de règles particulières au commerce, sans que nécessairement il existe, pour simplifier, un « Code civil » et un « Code de commerce », et sans que les juristes se sentent obligés d'opérer une summa divisio (distinction fondamentale) entre le « droit civil » et le « droit commercial ».

Toutefois, une dualité de cet ordre existait au moins en germe dans le droit romain, qui distinguait entre le ius civile, formaliste et réservé aux citoyens romains, et le ius gentium, moins formaliste, plus efficace et applicable à tous ; cette distinction, toutefois, n'était pas identique à notre distinction entre le droit civil et le droit commercial 4.

Le droit romain, s'il est à la source de la plupart de nos notions juridiques générales (au moins sur le terrain de la terminologie le contenu des notions ayant, quant à lui, profondément changé au cours des siècles), n'a pas eu toutefois une influence directe sur notre droit commercial. A cet égard, le Moyen-Age est une période qui nous intéresse plus.

A partir du XIème siècle, la reprise des échanges économiques a causé l'apparition d'usages commerciaux, notamment en Italie du Nord et dans les Flandres, et la création, dans les places commerciales (foires), de juridictions particulières, presque toujours consulaires 5. Le droit commercial en a conservé un important rôle accordé à la coutume. En France les usages commerciaux ont été codifiés, comme les coutumes du Royaume, par diverses ordonnances royales, et dans la plupart des grandes villes des juridictions consulaires furent établies.

La nécesssité de favoriser la rapidité des échanges, ainsi que la spécificité des juridictions consulaires 6 ont donné au droit commercial un esprit général plus attaché à la rapidité des échanges, donc moins formaliste et moins protecteur que le droit civil « ordinaire ». Cette caractéristique innerve encore notre droit commercial, même si d'autres considérations, d'ailleurs parfois contradictoires entre elles, sont aujourd'hui prises en compte : protection du consommateur, de la concurrence, de l'emploi, de l'environnement...

Après la Révolution, un Code de commerce édicté par une loi du 15 septembre 1807 a réuni les ordonnances préexistantes. Il y eut par la suite de nombreuses lois spécifiques à certains domaines particuliers (lois successives sur la faillite, Décrets-loi de 1935 sur la Lettre de change, Loi de 1966 sur les sociétés commerciales...).

Une ordonnance du 18 septembre 2000 a regroupé à droit constant (plus quelques coquilles), au sein d'un nouveau Code de commerce, ces matières éparses. La partie qui intéresse ce cours se trouve essentiellement dans le livre 1er, « Du commerce en général ».

Il faut toutefois savoir que le particularisme du droit commercial est tout relatif : les contrats dits « commerciaux », notamment, sont, sous réserve de quelques spécificités que nous présenterons en leur temps, soumis au même régime que les contrats civils ; par ailleurs de nombreuses institutions « circulent » entre le monde commercial et la vie civile (telle, notamment, l'adoption récente de la « faillite civile », qui est la transposition à la vie civile, de la liquidation judiciaire).

B)Les litiges commerciaux

1) Les Tribunaux de commerce

Ce sont des juridictions de première instance, composées de juges élus parmi les commerçants, qui délibèrent en nombre impair, en principe au moins trois. Il s'agit d'une élection indirecte : les juges sont élus par un collège composé des délégués consulaires eux mêmes élus 7, des membres du tribunal de commerce ainsi que des anciens membres qui en font la demande (art. L. 413-1 du Code de l'organisation judiciaire).

Les tribunaux de commerce sont créés par décret en Conseil d'Etat, qui fixe leur siège et leur ressort (art. L. 411-2 C. com.), lequel ne coïncide donc pas nécessairement avec celui des Tribunaux de grande instance ; s'il n'y a pas de Tribunal de commerce dans la circonscription c'est le TGI qui est compétent.

Compétence d'attribution (art. L. 411-4 C. com.) :

Contestations entre commerçants ou établissements de crédit
Contestations relatives aux sociétés commerciales
Contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes, même si elles n'ont pas la qualité de commerçants 8 ; en revanche, certaines obligations commerciales échappent à la compétence des tribunaux de commerce :
Les litiges individuels nés à l'occasion d'un contrat de travail relèvent des Conseils de prud'hommes, même lorsque le contrat est, à l'égard de l'employeur, commercial. ;
Les litiges relatifs à un accident de la circulation automobile, même en cas de transport commercial (compétence exclusive des Tribunaux de grande instance) ;
Les litiges relatifs aux baux commerciaux (idem) ;
Les litiges relatifs aux marques et brevets (idem).
Art. L. 621-5 C. com. : compétence du Tribunal de commerce pour les procédures collectives (« faillites ») si le débiteur est commerçant ou inscrit au répertoire des métiers.

Compétence territoriale : on applique les règles du droit commun

art. 42 du Nouveau Code de procédure civile : lieu du domicile du défendeur (+ art. 43 : lieu où la personne morale est établie)
art. 46 NCPC : en matière contractuelle, lieu du domicile du défendeur, ou lieu de livraison effective de la chose ou de l'exécution de la prestation de service.

Recours : le Tribunal de commerce statue à charge d'appel au-delà de 4000 € (art. R. 411-4 du Code de l'organisation judiciaire) ; l'appel est formé devant la Cour d'appel, dont les membres sont, à la différence des membres de tribunaux de commerce, des juges professionnels.

Le maintien des Tribunaux de commerce est discuté. Plusieurs raisons sont avancées en faveur de leur suppression :

Les règles mises en œuvres dans les litiges commerciaux sont souvent très complexes ; il n'est pas sûr que des juges qui ne sont pas juristes de formation soient toujours à même de les manipuler.
Cette objection n'en serait pas une si, comme c'était le cas à l'origine, les juridiction consulaires statuaient en équité (c'est-à-dire, en fonction de ce qui semble juste au cas par cas, sans trop se préoccuper de règles générales) ; mais elles doivent aujourd'hui statuer en droit ; du reste l'appel éventuel sera porté devant une Cour d'appel, composée de magistrats professionnels. L'intérêt de maintenir l'exception en première instance n'est donc pas évident. Il est vrai en revanche que pour apprécier matériellement certaines situations, l'expérience des affaires compte plus que la technique juridique. La solution est peut-être dans l'échevinage (juridiction composée de magistrats professionnels et de juges élus) ; les juges des tribunaux de commerce y sont quant à eux très hostiles, car ils y perdront leur liberté : le juge professionnel sera en quelque sorte un « surveillant ».
On a reproché aux juges consulaires de n'être pas toujours d'une probité à toute épreuve, notamment lors des procédures de liquidation judiciaire 9.

2) L'arbitrage

Il ne s'agit pas là d'une institution exclusivement réservée au droit commercial, mais son domaine naturel reste le monde des affaires.
Les parties à un contrat commercial (Art. L. 411-4 C. com.) —mais pas à un « contrat mixte », c'est-à-dire un contrat conclu entre un commerçant et un non commerçant—, ainsi que, depuis une loi du 15 mai 2001, les parties à un contrat conclu à raison de « l'activité professionnelle » (art. 2061 C. civ.), peuvent décider à l'avance de soumettre leur litige à un arbitrage ; on parle de « clause compromissoire », qui doit être stipulée par écrit (art. 1443 du Nouveau Code de procédure civile). Cette possibilité est notamment (mais pas uniquement) utilisée en matière internationale, où elle est admise encore plus facilement, dès lors que l'opération présente un « élément d'extranéité », c'est-à-dire est lié, d'une manière ou d'une autre, à l'international.

Il est aussi possible de convenir après la naissance du litige, qu'il sera tranché par arbitrage (on parle de « compromis »), cette fois en toutes matières sauf celles d'ordre public (état des personnes...). Si une juridiction étatique est alors saisie, elle doit se déclarer incompétente, mais ne peut le faire d'office.

La décision rendue par le (ou les) arbitre(s), appelée « sentence », a l'autorité de chose jugée. L'exécution forcée n'est toutefois possible qu'en vertu d'une décision du président du Tribunal de grande instance, statuant à juge unique par ordonnance sur requête. Cette décision est appelée exequatur.

Il ne s'agit pas toutefois de rejuger l'affaire : l'exequatur ne peut être refusée que si la prétendue sentence n'en constitue pas une, si elle n'a pas le caractère contentieux 10, si ses dispositions sont contraires à l'ordre public, si la sentence méconnaît la clause compromissoire elle-même ou si elle est incompatible avec une décision française irrévocable portant sur le même objet entre les mêmes parties (il s'agit de règles prétoriennes 11, aucune loi écrite ne fixe les conditions d'octroi de l'exéquatur).

Par ailleurs, en principe un appel est possible contre la sentence arbitrale (devant la Cour d'appel), sauf si la clause compromissoire ou le compromis l'écarte. Même dans ce dernier cas, un recours en annulation devant la Cour d'appel est en revanche toujours possible pour les vices les plus graves, énumérés à l'art. 1484 NCPC (non-respect du contradictoire ou de l'ordre public, nomination irrégulière de l'arbitre, violation de la convention d'arbitrage, nullité ou expiration de celle-ci...).


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#Posté le mercredi 07 février 2007 09:55

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