Article 37 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence





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ENVIRONNEMENT JURIDIQUE

DE LA

DIDTRIBUTION
M1 - INITIAUX
FASCICULE DE TRAVAUX DIRIGES

2013-2014
PREMIERE SEANCE

PREPARATION DU TD
- les deux premiers tableaux seront exposés et expliqués rapidement en TD par le professeur ;

- il en sera de même pour les documents 1 et 5 ;

- tous les arrêts rendus par la Cour de cassation (documents 2, 9 et 10) sont à lire avec attention pour déterminer et comprendre le contexte et les solutions de ces décisions pour les replacer dans le cours ;

- les documents 3, 4, et 8 (points 1 et 3) sont à lire, comprendre et résumer en vue du TD ;

- les documents 6 et 7, qui sont des articles de fond, sont reprendre sur Internet vu leur taille ; il est important qu'ils soient assimilés en vue du TD, de l'examen et du grand oral ;

ils sont à résumer pour la séance de TD ;

- le document 11 est un complément du cours dans le thème traité ;

- le document 12 sera examiné en commun.







Lien liminaire et utile
http://www.kelformation.com/seformer/formation-initiale/conseils-orientation/revisions-de-partiels-les-5-conseils-pour-ne-pas-stresser.html

PARACOMMERCIALITE
DOCUMENT 1
Article 37 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence
(…) Aucune association ou coopérative d'entreprise ou d'administration ne peut, de façon habituel-le, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir de services si ces activités ne sont pas pré-vues par ses statuts
Article L442-7 du code de commerce

Aucune association ou coopérative d'entreprise ou d'administration ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts.

DOCUMENT 2
Cour de cassation - Chambre criminelle du 10 juin 1991, pourvoi n° 90-85001

 

L’interdiction faite par l’article 37, alinéa 2, de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu art. L442-7 du code de commerce) au dirigeant d’une association, notamment d’offrir à la vente ou de vendre des produits, alors que cette activité n’est pas prévue par les statuts, ne tend pas à assurer le respect du pacte social, mais à protéger la liberté de la concurrence. Dès lors, est à bon droit déclarée recevable la constitution de partie civile d’un commerçant qui invoque le préjudice résultant pour lui d’une telle activité illicite pratiquée dans le même secteur commercial que le sien
LA COUR,  

Vu le mémoire produit ;  (…)

 

Sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 1382 du Code civil et 37 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut et insuffisance de motifs, manque de base légale :  

” en ce que l’arrêt attaqué a déclaré la société Maison de la cartographie et du tourisme recevable et bien fondée dans le principe de son action en concurrence déloyale dirigée contre l’association Randonnées pyrénéennes, et a désigné un expert aux fins de fixer le montant des dommages-intérêts lui revenant ;  

” aux motifs que ce n’est pas sans raison que la société Maison de la cartographie et du tourisme soutient que l’association Randonnées pyrénéennes lui a causé un préjudice par ses pratiques paracommerciales ; que cette association bénéficiaire d’importantes subventions, de l’emploi de TUC ou d’objecteurs de cons-cience, soumise jusque-là en tant qu’association 1901 à un régime fiscal particulièrement favorable, pouvait évidemment consentir des tarifs faussant le jeu normal de la concurrence ; que le préjudice allégué est cer-tain dans son principe ; que la Cour n’est cependant pas en mesure de le chiffrer et qu’une expertise s’avère nécessaire ;  

” 1° alors que l’article 37 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, sans aucunement interdire aux associa-tions d’exercer à titre accessoire une activité de nature commerciale, a seulement entendu subordonner l’exercice d’une telle activité à un accord préalable des adhérents, en énonçant qu’elle devait être prévue par les statuts ; que la méconnaissance de cette disposition par les dirigeants d’une association, si elle constitue une violation du contrat d’association susceptible d’être invoquée par chacun de ses membres, ne saurait en revanche être invoquée par les tiers à ce contrat pour justifier une action en concurrence déloyale contre ses dirigeants ; qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 1382 du Code civil et l’article 37 de l’or-donnance du 1er décembre 1986 ; (...)  
Attendu que pour déclarer recevable et fondée en son principe la demande de la société Maison de la carto-graphie et du tourisme, tendant à la réparation du préjudice résultant pour elle de la contravention reprochée à André X..., la cour d’appel relève que cette partie civile commercialise des articles cartographiques, notam-
ment ceux édités par l’Institut géographique national, et qu’elle est assujettie à ce titre à l’impôt sur les socié-tés et à la taxe professionnelle et ne bénéficie d’aucune subvention ; que, dès lors, le jeu de la concurrence se trouve faussé à son détriment par l’activité paracommerciale illicite exercée dans le même secteur par l’association Randonnées pyrénéennes dirigée par le prévenu, laquelle est exemptée de ces charges fisca-les et reçoit d’importantes subventions ;  

Attendu qu’en l’état de ces motifs, la cour d’appel a justifié sa décision au regard des articles 2 et 3 du Code de procédure pénale sans encourir aucun des griefs allégués ;  
Qu’en effet l’interdiction faite au dirigeant d’une association par l’article 37, alinéa 2, de l’ordonnance du 1er décembre 1986, notamment d’offrir à la vente ou de vendre de façon habituelle des produits alors que cette activité ne rentre pas dans les prévisions des statuts, ne tend nullement à assurer le respect du pacte social mais à protéger la liberté de la concurrence contre une pratique de nature à en compromettre le jeu normal ;  

Que dès lors le moyen n’est pas fondé ; REJETTE le pourvoi. 

 
DOCUMENT 3
Associations et impôts commerciaux - La Règle des 4 P

http://www.actes6.com/fiscal/f_impots_commerciaux_regle_4p.htm

Le fait qu'un organisme à but non lucratif intervienne dans un domaine d'activité où il existe aussi des entre-prises commerciales ne conduit pas ipso facto à le soumettre aux impôts commerciaux. Il convient en effet de considérer :
- l'utilité sociale de l'activité,
- l'affectation des excédents dégagés par l'exploitation,
- les conditions dans lesquelles le service est accessible,
- les méthodes auxquelles l'organisme a recours pour exercer son activité.

Ainsi, pour apprécier si l'organisme exerce son activité dans des conditions similaires à celle d'une entrepri-se, il faut examiner successivement quatre critères selon la méthode du faisceau d'indices : le " Produit " proposé par l'organisme, le " Public " qui est visé, les " Prix " qui sont pratiqués, enfin les opérations de com-munication (Publicité) réalisées.

Mais ces critères n'ont pas tous a même importance. L'énumération qui précède les classe en fonction de l'importance décroissante qu'il convient de leur accorder. Par exemple, le critère de publicité ne peut à lui seul permettre de conclure à la lucrativité d'un organisme. A l'inverse, une attention toute particulière doit être attachée aux critères de l'utilité sociale (" Produit " et " Public ") et de l'affectation des excédents.

A. LE CARACTERE D'UTILITE SOCIALE DE L'ACTIVITE (" PRODUIT" ET " PUBLIC")

I. Le " Produit "

Est d'utilité sociale l'activité qui tend à satisfaire un besoin qui n'est pas pris en compte par le marché ou qui l'est de façon peu satisfaisante.

II. Le " Public " visé

Sont susceptibles d'être d'utilité sociale les actes payants réalisés principalement au profit de personnes ju-stifiant l'octroi d'avantages particuliers au vu de leur situation économique et sociale (chômeurs, personnes handicapées notamment,...).

Ce critère ne doit pas s'entendre des seules situations de détresse physique ou morale. Par exemple, le fait que le public visé nécessite un encadrement important relevant du travail d'assistance sociale dans un villa-ge de vacances contribue à l'utilité sociale de l'organisme organisateur.

B. AFFECTATION DES EXCEDENTS

Il est légitime qu'un organisme non lucratif dégage, dans le cadre de son activité, des excédents, reflet d'une gestion saine et prudente. Cependant, l'organisme ne doit pas les accumuler dans le but de les placer. Les excédents réalisés, voire temporairement accumulés, doivent être destinés à faire face à des besoins ulté-rieurs ou à des projets entrant dans le champ de son objet non lucratif .

C. LES CONDITIONS DANS LESQUELLES LE SERVICE EST ACCESSIBLE AU PUBLIC CONCERNE ("PRIX")

Il convient d'évaluer si les efforts faits par l'organisme pour faciliter l'accès du public se distinguent de ceux accomplis par les entreprises du secteur lucratif, notamment par un prix nettement inférieur pour des servi-ces de nature similaire. Cette condition peut éventuellement être remplie lorsque l'association pratique des tarifs modulés en fonction de la situation des clients.

D. LE CARACTERE NON COMMERCIAL DES METHODES UTILISEES (" PUBLICITE")

En principe, le recours à des pratiques commerciales est un indice de lucrativité.

Mais, l'organisme peut, sans que sa non lucrativité soit remise en cause, procéder à des opérations de com-munication pour faire appel à la générosité publique (exemple : campagne de dons au profit de la lutte con-tre les maladies génétiques).

Il peut également réaliser une information sur ses prestations sans toutefois que celle-ci s'apparente à de la publicité commerciale destinée à capter un public analogue à celui des entreprises du secteur concurrentiel.

Pour distinguer l'information de la publicité, il convient de regarder si le contenu des messages diffusés et le support utilisé ont été sélectionnés pour tenir compte du public particulier auquel s'adresse l'action non lucra-tive de l'organisme en cause.

Ainsi, une association peut présenter les prestations qu'elle offre dans un catalogue si ce catalogue est diffu-sé soit par l'association elle-même aux personnes ayant déjà bénéficié de ses prestations ou qui en ont ex-primé la demande, soit par l'intermédiaire d'organismes sociaux.

En revanche, la vente de ce catalogue en kiosque, la diffusion de messages publicitaires payants (passage de messages dans les journaux, à la radio, location de panneaux publicitaires, etc.) sont des éléments sus-ceptibles de remettre en cause le caractère non commercial de la démarche. Il en serait de même de l'uti-lisation d'un réseau de commercialisation (agences de voyages, courtiers, participation à des foires ou sa-lons dont les exposants sont principalement des professionnels, etc.).

E. LE CAS PARTICULIER DES ORGANISMES SANS BUT LUCRATIF DONT L'OBJET MEME CONDUIT A LA REALISATION D'ACTES PAYANTS.

Certains organismes ont pour objet d'aider des personnes défavorisées en leur permettant d'exercer une activité professionnelle et en commercialisant sur le marché leurs produits ou leurs prestations. Dans ce cas, l'organisme n'est pas soumis aux impôts commerciaux si les conditions suivantes sont remplies :
- l'organisme a pour objet l'insertion ou la réinsertion économique ou sociale de personnes qui ne pourrait être assurée dans les conditions du marché ;
- l'activité ne peut pas être exercée durablement par une entreprise lucrative en raison des charges particu-lières rendues nécessaires par la situation de la population employée (adaptations particulières des postes de travail, productivité faible, etc.) ;
- les opérations en principe lucratives sont indissociables de l'activité non lucrative, en contribuant par nature et non pas seulement financièrement à la réalisation de l'objet social de l'organisme.

Bien entendu, l'organisme ne doit pas faire prévaloir la recherche du profit et sa gestion doit rester désinté-ressée.

Dans ces conditions, l'organisme bénéficie, pour cette activité, du régime fiscal des organismes non lucratifs.

Peuvent notamment bénéficier de cette mesure les centres d'aides par le travail (CAT) et les ateliers proté-gés. En effet, la réalisation de la même activité, dans les mêmes conditions, ne pourrait pas être rentable si elle était soumise aux conditions normales du marché en raison des surcoûts occasionnés par l'emploi de personnes handicapées. En l'occurrence, le service rendu n'est pas tant destiné aux clients du CAT ou de l'atelier protégé qu'aux personnes mêmes qui y sont employées.

Cependant et au final, si l’activité de l’association est considérée comme non lucrative (cf. ci-dessus), désin-téressée, même si le but est de dégager des bénéfices (buvette lors d’une fête de l’école), les recettes de l’association seront soumises à déclaration et à imposition :
- au-delà de 60 000 euros par année civile, si elles sont marginales dans le budget de l’association ;
- dès le premier euro si elles occupent une place prépondérante dans le financement de l’association.

DOCUMENT 4
Concurrence et paracommercialisme
Les questions liées à la coexistence des acteurs économiques, à but lucratif ou non, sur un même marché constitueront un enjeu majeur dans les années à venir. Comment faire valoir les spécificités associatives sans revendiquer un traitement de faveur
COLAS AMBLARD

Docteur en droit, avocat au barreau de Lyon, président de la commission Droit des associations du barreau de Lyon, directeur ISBL consultants.

Septembre 2008
http://www2.univ-mlv.fr/ecosoc/structures/eco_soc_today/Article_Juridique_JA_384_Colas_Amblard_.pdf
Dans bon nombre de secteurs d’activités, les contentieux portant sur des questions de concurrence déloyale1 entre associations à caractère économique et sociétés commerciales traditionnelles se multiplient. Face à la montée en puissance du secteur associatif2 (qui se revendique de plus en plus comme une véritable alternative au système économique libéral), les tensions devraient immanquablement se cristalliser autour des nombreux avantages dont bénéficieraient systématiquement les associations au détriment des entrepreneurs commerciaux : non assujettissement aux impôts commerciaux, exonérations, subventions, etc. Une vision simpliste, que les tribunaux, s’appuyant sur la doctrine de l’administration fiscale, commencent à appréhender de la meilleure manière qui soit pour le monde associatif.
La concurrence déloyale : une idée savamment entretenue ?

Récemment, un député qui s’inquiétait de la concurrence déloyale faite par les associations à l’en-contre des entreprises privées travaillant dans le secteur de l’animation et de l’événementiel s’est vu répondre : « Les associations ont le droit d’exercer des activités de nature commerciale, mais elles sont alors soumises au droit commun du code de commerce et ont l’obligation de mentionner dans leurs statuts l’exercice habituel de ces activités. Sur un plan fiscal, les associations sont assujetties aux impôts et taxes commerciaux dès lors qu’elles exercent de telles activités à titre habituel et qu’elles fonctionnent comme une entreprise commerciale. Seules les associations qui réservent leurs prestations à un public spécifique et exercent une activité sociale sans but lucratif peuvent bénéficier d’un régime d’exonération fiscale 3. » La réponse est limpide. Pour autant, le message semble avoir du mal à passer auprès des élus, qui continuent de se faire l’écho des inquiétudes du secteur économique marchand : les hébergeurs touristiques subiraient la concurrence déloyale des gîtes ruraux et des chambres d’hôtes 4, les bouquinistes et revendeurs de livres d’occasion celle des associations organisant des vide-greniers 5, tandis que les MJC et autres centres culturels « bénéficie[raie]nt de la publicité pour promouvoir [leurs] activités, grâce à des supports gratuits, au grand dam des acteurs privés de ces activités 6 ».Sans compter les associations intervenant dans le domaine de l’ingénierie environnementale admises à soumissionner dans le cadre des marchés publics 7. La propension des députés à interroger les gouvernements successifs sur le caractère prétendument déloyal du mode d’intervention économique des associations interpelle. D’autant que la position du législateur et des tribunaux sur la question de la capacité juridique des associations à exercer des activités économiques, voire commerciales 8, est invariablement établie depuis plus d’une trentaine d’années.
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