1°Les attributs de l'autorité parentale





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L’autorité parentale


  1. Définition et contenu de l’autorité parentale

L'autorité parentale peut être définie comme l'ensemble des droits et pouvoirs que la loi reconnaît aux père et mère quant à la personne et quant aux biens de leurs enfants mineurs non émancipés, afin d'accomplir les devoirs de protection, d'éducation et d'entretien qui leur incombent.

Nature de l'autorité parentale : fonction instaurée dans l'intérêt de l'enfant. L'autorité parentale est une fonction finalisée dans l'intérêt de l'enfant. Les droits et devoirs des père et mère se déploient dans l'intérêt de l'enfant. Un auteur a pu affirmer que « Les droits de l’enfant exigent des parents des obligations positives : protéger, nourrir, éduquer. […] Plus qu’un pouvoir, l’autorité parentale est un devoir de satisfaire les droits naturels de l’enfant. ». C'est la raison pour laquelle l'autorité parentale n'est pas incompatible avec les droits de l'enfant, la valorisation des devoirs parentaux étant en effet plutôt favorable au respect des droits du mineur, surtout lorsque cette valorisation profite aux deux parents et qu’elle est fondée sur le droit de l'enfant d'être élevé par ses deux parents.

La notion d’intérêt de l’enfant constitue la pierre angulaire de l'autorité parentale et du droit de l'enfance en général (la convention internationale relative aux droits de l'enfant utilise l'expression « d'intérêt supérieur de l'enfant »). Notion souple et évolutive, l'intérêt de l'enfant doit être apprécié dans le cas de chaque enfant particulier. Elle conditionne l'intervention de l'État dans l'hypothèse où les père et mère se révéleraient incapables ou indignes de remplir leur mission.

1°Les attributs de l'autorité parentale


Les droits et devoirs de garde (§ 1), surveillance et d'éducation ainsi que la protection de la santé de l'enfant sont les principaux attributs de l'autorité parentale, qui doivent être exercés en associant l'enfant.
- Droit et devoir de garde

La garde peut se définir comme le droit de fixer la résidence de l'enfant et d'exiger qu'il y demeure effectivement.

En cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, les deux parents sont titulaires du droit et du devoir de garde comme des autres attributs de l'autorité parentale. Il leur appartient donc de fixer la résidence habituelle de l'enfant (sauf au juge à intervenir en cas de séparation, C. civ., art. 373-2-9). En cas d’exercice unilatéral, le parent exerçant l’autorité parentale est titulaire du droit de garde.

Selon l'article 371-3 du Code civil : « L'enfant ne peut, sans permission des père et mère, quitter la maison familiale et il ne peut en être retiré que dans les cas de nécessité que détermine la loi ». Le domicile de l’enfant est fixé chez ses parents en vertu de l’article 108, alinéa 2, du Code civil. L’enfant a donc un domicile légal au sens où il est déterminé par la loi.

La règle s'impose aux tiers comme à l'enfant lui-même. Les parents peuvent agir en justice pour obtenir le secours de la force publique en vue de faire réintégrer par l'enfant la maison familiale ou pour faire condamner le tiers entre les mains duquel se trouverait l'enfant à le leur remettre (aucune décision de justice ne l'ayant confié à sa grand-mère maternelle chez qui il réside depuis plusieurs années, il convient de constater que l'enfant doit réintégrer le domicile de ses parents en vertu de l'article 371-3 du Code civil et ce malgré sa volonté contraire, dès lors que son intérêt le commande). Soustraction et non-représentation d'enfants (C. pén., art. 227-6 et 227-5), sont pénalement sanctionnées. Le délit implique un acte positif consistant à déplacer ou à obtenir le déplacement du mineur du lieu où l'avait placé le titulaire de l'exercice de l'autorité parentale ou celui à qui l'enfant a été confié. Le consentement du mineur n'empêche pas la constitution de l'infraction qui est justement destinée à protéger les mineurs, et particulièrement les adolescents, même contre leur gré, d'influences ou d'entraînements susceptibles de leur porter préjudice. Le fait que le mineur quitte de son plein gré sa résidence habituelle pour rejoindre volontairement son ravisseur ne saurait ainsi exonérer ce dernier. Le fait pour un parent de ne pas respecter le droit de garde de l’autre et d’emmener l’enfant dans un autre Etat constitue un déplacement illicite ou un enlèvement international d’enfant (cf infra).

La règle s'impose également à l'État : celui-ci ne peut enlever l'enfant à ses père et mère que dans des hypothèses et selon une procédure strictement définies par la loi (v. ss nos 232.351 s.).

Comme les autres attributs de l'autorité parentale, la garde est à la fois un droit et un devoir. Le logement de l’enfant fait d’ailleurs partie des charges relevant de l’obligation d’entretien des parents. S'ils ne peuvent eux-mêmes assurer son hébergement, les parents doivent confier l'enfant à un tiers, particulier ou établissement, ou demander au juge de prendre une mesure d'assistance éducative. La loi prévoit également, mais selon une procédure très stricte, la possibilité d'un abandon (CASF, art. L. 224-4 s.). Hors ces hypothèses, le père ou la mère qui se soustrairait à ses obligations encourt la perte de l'exercice de l'autorité parentale ou la perte de l'autorité parentale elle-même (sur le retrait total ou partiel de l'autorité parentale v. ss nos 232.351 à 232.415) ainsi que des sanctions pénales (C. pén., 227-15 et 227-17).

Acte grave soumis à cogestion Dans le cadre de l’exercice en commun de l’autorité parentale, la détermination de la résidence de l’enfant relève d’une décision commune des père et mère du mineur, cette décision étant évidemment un acte grave puisqu’il détermine les conditions de vie de l’enfant. L’article 215 alinéa 2 du Code civil réaffirme cette règle dans le cadre du mariage en prévoyant que « la résidence de la famille est au lieu que [les époux] choisissent d’un commun accord ». Lorsque les parents vivent ensemble, le logement de l’enfant est en principe celui de ses parents.

Responsabilité civile. Les défaillances du ou des parents « gardiens » peuvent conduire à la mise en jeu de leur responsabilité civile lorsque l’enfant est à l’origine d’un dommage (C. civ., art. 1384, al. 4). Toutefois, depuis la loi du 4 mars 2002, ce n'est plus la garde mais l'exercice de l'autorité parentale qui conditionne la responsabilité des parents. Cette responsabilité est devenue une responsabilité objective qui peut être engagée même si le fait du mineur n'est pas fautif, dès lors que le parent concerne exerce l'autorité parentale et que la résidence de l'enfant est fixée chez lui. La condition de cohabitation maintenue après l'arrêt Bertrand du 19 février 1997 est en effet entendue par la Cour de cassation comme la résidence de l'enfant telle que déterminée par la loi ou une décision judiciaire. La Cour de cassation considère que cette cohabitation ne cesse que lorsque l’enfant est confié à un tiers par une décision judiciaire.
- Droit et devoir de surveillance

Définition. Le droit de surveillance est étroitement lié au droit de garde car il assure le contrôle de la vie de l'enfant dans la maison familiale et hors de celle-ci. Le droit de surveillance se définit comme le droit (et le devoir) de veiller sur l'enfant, en aménageant et en contrôlant ses allées et venues, ses relations avec les membres de la famille et avec les tiers, ainsi que sa correspondance et aujourd'hui ses communications en général.

Le droit de surveillance n'a cependant rien d'absolu. Il doit en effet être exercé dans l'intérêt de l'enfant. Sa force varie avec l'âge de l'enfant et avec les mœurs. Il faut également tenir compte des droits qui lui sont reconnus par les textes internationaux (droit à la liberté d'expression, CIDE, art. 13 ; droit à ne pas faire l'objet d'immixtions dans sa vie privée, sa famille et sa correspondance, CIDE, art. 16). Il est enfin limité par les droits reconnus aux grands-parents (v. ss nos 232.41 à 232.45) et, dans des circonstances exceptionnelles à certains tiers, parents ou non (v. ss nos 232.51 à 232.53).

Le droit de surveillance est aussi un devoir. Le manque de surveillance qui mettrait l'enfant en danger, le désintérêt, le défaut de soins ou le manque de direction, pourraient conduire à des mesures d'assistance éducative, à une délégation ou à un retrait de l'autorité parentale. Il pourrait également permettre la constitution de l'infraction pénale de délaissement de mineur (C. pén., art. 227-1) ou de privation de soins (C. pén., art. 227-15).

Les titulaires de l'autorité parentale peuvent limiter voire interdire les relations de l'enfant, quelle que soit leur forme, avec des tiers, sous réserve cependant du droit de certains tiers (et notamment les grands-parents) d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant lorsque celles-ci sont conformes à l'intérêt de ce dernier

Il était traditionnellement admis que les père et mère pouvaient décacheter et examiner la correspondance de leurs enfants, intercepter ou confisquer au besoin les lettres écrites par eux : le secret et l'inviolabilité des lettres missives n'existeraient pas pour les mineurs. On notera cependant que les juridictions, tout en affirmant un tel droit, ne lui ont jamais reconnu un caractère absolu. Le principe demeure, et pourrait sans doute être transposé aux communications téléphoniques ou aux mails ; mais il est probable que les juges, prenant appui sur la lettre de la loi (C. civ., art. 371-4), hésiteront moins à limiter le pouvoir de contrôle des parents, d'autant que l'enfant a acquis de nos jours une certaine autonomie, consacrée par la Convention internationale des droits de l'enfant (v. CIDE, art. 13, sur le droit de l'enfant à la liberté d'expression, et CIDE, art. 16, sur le droit de l'enfant à ne pas faire l'objet d'immixtions dans sa vie privée, sa famille et sa correspondance, ce dernier texte ayant été considéré par le Conseil d'Etat comme ayant un effet direct).

En tant qu'ils exercent l'autorité parentale, les père et mère sont également investis de la mission de protéger la personnalité du mineur ainsi, en matière de droit à l'image, ou en matière de vie privée). Le consentement des parents est donc nécessaire pour autoriser une atteinte au droit à la vie privée du mineur. Ainsi la Cour d’appel d'Agen a-t-elle écarté le journal intime d’un mineur des débats relatifs à l’exercice de l’autorité parentale dans un décision du 26 juin 2008 au motif que, d'une part on ne sait rien des conditions de son obtention alors que, par définition, il s'agit d'un ouvrage confidentiel et que d'autre part, il convenait que les parents soient d'accord pour sa production, attendu qu'ils sont tous deux détenteurs de l'autorité parentale ».

Les attributs de l’autorité parentale permettent sans doute, par ailleurs, au moins en théorie, aux parents de passer outre le refus du mineur de divulguer des informations sur sa vie privée. Toutefois, l’autorisation de porter atteinte aux droits de la personnalité de l’enfant paraît beaucoup plus difficilement admissible lorsqu’elle est refusée par le mineur car elle serait contraire à l’article 16 de la Convention internationale des droits de l’enfant. La jurisprudence a parfois admis cette nécessité et exigé le consentement de l'enfant lorsque la divulgation de son image porte atteinte à son intimité personnelle.

La loi reconnaît également aux titulaires de l'autorité parentale le droit de régler les funérailles de l'enfant et de choisir le lieu de sa sépulture (L. 15 nov. 1887, art. 3).
Limites du droit de surveillance : les relations de l'enfant avec des tiers

Le pouvoir de contrôle des relations de l'enfant par le titulaire de l'exercice de l'autorité parentale n'est pas discrétionnaire. Lorsque l'autorité parentale est exercée par un seul des parents, l'autre dispose d'un droit de visite et d'hébergement (C. civ., art. 373-2-1). Il en va de même, selon la jurisprudence, en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale au profit du père ou de la mère chez qui la résidence de l'enfant n'a pas été fixée (v. ss nos 232.200 s.).

La loi reconnaît également à certaines personnes un droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant. Parmi celles-ci les grands-parents et les frères et sœurs font figure de privilégiés puisqu'ils n'ont pas à démontrer, contrairement aux autres tiers, que leur relation avec l'enfant est conforme à l'intérêt de celui-ci.
- Droit et devoir d'éducation

Protection et éducation de l'enfant sont les raisons d'être de l'autorité parentale.

Par éducation, il faut entendre non seulement l'éducation scolaire, mais aussi l'éducation professionnelle, religieuse, morale, civique et politique sans parler de cette éducation quotidienne qui doit permettre à l'enfant de faire l'apprentissage de la vie en société.

Les parents disposent en la matière d'un certain nombre de droits antérieurs à ceux de la société (CIDE, art. 5), mais doivent aussi respecter un certain nombre d'obligations. Une défaillance de leur part conduirait à la mise en œuvre de mesures d'assistance éducative (v. ss no 232.71). Ils doivent également tenir compte des opinions exprimées par l'enfant en vertu de l’article 371-1 alinéa 3 (v. ss nos 232.121 s.). La difficulté de réaliser un équilibre entre responsabilité parentale, contrôle de la société dans l'intérêt de l'enfant et prise en compte de la volonté de l'enfant, se manifeste tout particulièrement en matière d'éducation scolaire et professionnelle et d'éducation religieuse.

Le droit des parents de décider de l'éducation de leur enfant s'exerce cependant dans le cadre fixé par la loi et par les règlements, particulièrement nombreux en la matière (L. 11 juill. 1975, fixant l'obligation scolaire à l'âge de seize ans). Le fait de ne pas inscrire un enfant à l'école constitue une infraction réprimée par l'article 227-17-1 du Code pénal. Mais les père et mère restent tenus d'assurer l'éducation de l'enfant au-delà de l'âge de la scolarité obligatoire. L'article L. 122-2 du Code de l'éducation prévoit en effet expressément le droit de l'enfant de poursuivre sa scolarité après cet âge, nonobstant l'opposition de ses représentants légaux, permettant au juge des enfants de prendre une mesure d'assistance éducative pour rendre ce droit effectif.

L'obligation des parents d'assumer les frais d'études de leur enfant fait partie de l'obligation parentale d'entretien (v. ss nos 232.176, 232.271 et 232.333).

L'éducation religieuse de l'enfant appartient aux père et mère : il leur revient donc de choisir la religion, de veiller au suivi de son enseignement et de ses pratiques, ou de décider de n'élever l'enfant dans aucune religion.

Le choix des parents s'impose aux tiers. En cas de décès des père et mère, leur volonté doit être respectée par les personnes qui assument la charge des enfants.

Enfin les convictions religieuses et leurs manifestations à l'école doivent s'exercer « dans le respect du pluralisme et de la liberté d'autrui, et sans qu'il soit porté atteinte aux activités d'enseignement, au contenu des programmes et à l'obligation d'assiduité ».
Droit de correction Le droit coutumier de correction s’entend du droit d'infliger à l'enfant des châtiments corporels à des fins d'éducation, il est laissé à la discrétion des parents selon les usages et les cultures. Le juge civil comme le juge pénal veillent cependant à ce que les parents ne confondent pas nécessités pédagogiques et maltraitance. Les poursuites sont cependant rares et les juridictions pénales écartent le plus souvent l’application de l’article 222-13 du Code pénal sauf lorsque les violences peuvent être considérées comme excessives. Il en va notamment ainsi lorsque les coups ont provoqué des ecchymoses. Ont à l’inverse été admis le fait pour un instituteur d’empoigner un élève par son sweat- shirt et de le tirer sans ménagement jusqu’à son bureau deux étages plus haut ou la claque sur la couche infligé par une nourrice à un enfant de vingt-trois mois. La Cour de cassation considère cependant que le caractère dégradant du traitement exclut son caractère éducatif et par là même sa justification par le recours à la notion de droit de correction. Elle rejoint sur ce point la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui, dans certaines hypothèses, n’hésite pas à qualifier les châtiments corporels de traitements inhumains et dégradants lorsqu’ils atteignent un certain seuil de gravité.

Interdiction de la fessée Une évolution se fait clairement jour en Europe et dans le cadre de certaines instances internationales pour ne plus admettre les châtiments corporels même les plus légers, et pour les prohiber formellement. Le Comité des droits de l’enfant de l'ONU a, à plusieurs reprises fait des recommandations en ce sens en se fondant sur l'article 19 de la CIDE qui enjoint aux Etats de protéger l'enfant contre toute forme de maltraitance. L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a également émis, le 4 juin 2004 une recommandation intitulée « Interdire le châtiment corporel des enfants en Europe ». Le Comité européen des droits sociaux interprète l’article 17 de la Charte sociale révisée selon lequel « les enfants et les adolescents ont droit à une protection sociale, juridique et économique appropriée », comme impliquant l’interdiction par la loi de toute forme de violence contre les enfants, à la maison et dans toute institution. Il a ainsi pu considérer que la situation de la France n’était pas en conformité avec ce texte puisque les châtiments corporels ne sont pas, en tant que tels, prohibés par le droit français, l’article 222-13 du Code pénal n’étant pas sur ce point suffisamment explicite.
- Protection de la santé de l'enfant

Principes. De façon générale, les soins, traitements, opérations… rendus nécessaires par l'état de l'enfant relèvent de l'autorité parentale des père et mère (C. civ., art. 371-1, al. 2). Il leur appartient de choisir un traitement, de demander l'admission de l'enfant à et plus généralement de décider des soins à donner à l'enfant. Sauf urgence, et cas particuliers, aucun acte médical ne peut être pratiqué sur un mineur sans le consentement du ou des titulaires de l'exercice de l'autorité parentale. La loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé prévoit que les droits du malade mineur et notamment son droit d'être informé et de consentir à l'acte médical sont exercés par les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale (CSP, art. L. 1111-1 s.), le mineur devant être cependant associé à la décision (v. ss nos 232.121 s.).

Exceptions. Des lois récentes ont cependant supprimé l'exigence de consentement des titulaires de l'autorité parentale pour certains actes médicaux. L'article L. 5134-1 du Code de la santé publique, issu de la loi du 4 juillet 2001, affirme en effet que : « Le consentement des titulaires de l'autorité parentale ou le cas échéant du représentant légal n'est pas requis pour la prescription, la délivrance ou l'administration de contraceptifs aux personnes mineures ». En outre, depuis la loi du 4 juillet 2001, relative à l'interruption volontaire de grossesse, la mineure peut se passer du consentement parental pour subir une interruption volontaire de grossesse. Le mineur peut enfin solliciter seul certains actes médicaux dans le cadre de l'exercice de son droit au secret consacré par l'article L. 1111-5 du Code de la santé publique selon lequel « par dérogation à l'article 371-1 du Code civil, le médecin peut se dispenser d'obtenir le consentement du ou des titulaires de l'autorité parentale sur les décisions à prendre lorsque le traitement ou l'intervention s'impose pour sauvegarder la santé d'une personne mineure, dans les cas où celle-ci s'oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l'autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé ».

Contrôle de la société La loi impose aux parents certains soins. Il en va ainsi des vaccinations obligatoires. L'article L. 3116-4 du Code la santé publique érige en infraction le fait de refuser de soumettre ceux sur lesquels on exerce l'autorité parentale à la vaccination obligatoire. Par ailleurs, selon l'article L. 1111-4 alinéa 5 du Code de la santé publique, « dans le cas où un refus de traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur, le médecin délivre les soins indispensables ».

Hors cas de nécessité, le médecin doit respecter la volonté des parents, sauf à saisir le ministère public afin de provoquer la mesure d'assistance éducative lui permettant de donner les soins qui s'imposent). L'enfant pourra également saisir le juge des enfants dans la même hypothèse.

Intervention judiciaire. De façon générale, le juge des enfants qui estimerait que les décisions prises par les parents mettent l'enfant en situation de danger peut prendre des mesures d'assistance éducative À l'évidence, l'intervention du juge est pour le moins délicate, surtout lorsque la décision des parents se fonde sur leurs convictions religieuses. Il n'en reste pas moins que contrairement à ce qui a pu être affirmé il paraît opportun de reconnaître un tel pouvoir au juge (dans l'espèce citée, la mère en accord avec sa fille avait décidé d'abandonner un traitement lourd, comportant des effets secondaires déplaisants au profit d'un traitement alternatif « aussi inoffensif qu'inefficace »).

La privation d’aliments ou de soins prévue et réprimée par l’article 227-15 du Code pénal, au sein des infractions de mise en péril des mineurs. Ce texte réprime « le fait par un ascendant ou toute autre personne exerçant à son égard l’autorité parentale ou ayant autorité sur un mineur de quinze ans de priver celui-ci d’aliments ou de soins au point de compromettre sa santé ». En réalité, l’incrimination consiste à ne pas subvenir aux besoins concrets et quotidiens de l’enfant, ce qui permet de penser que ne sont visées que les personnes ayant en charge quotidiennement l’enfant. Ce faisant on peut alors opérer une distinction entre la privation d’aliments ou de soins et l’abandon de famille de l’article 227-3. La première infraction consiste ainsi à ne pas subvenir aux besoins élémentaires de l’enfant, de façon très concrète et matérielle, alors que la seconde se traduit par le non respect d’une décision de justice fixant une obligation alimentaire. Ainsi, le père qui ne cohabiterait pas avec son enfant pourrait davantage se rendre coupable de l’abandon de famille que de la privation d’aliments ou de soins, laquelle pourrait en revanche être reprochée au concubin de la mère.

La loi du 18 mars 2003 a ajouté à l’article 227-15 un second alinéa aux termes duquel « constitue notamment une privation de soins le fait de maintenir un enfant de moins de six ans sur la voie publique ou dans un espace affecté au transport collectif de voyageurs, dans le but de solliciter la générosité des passants ».

La soustraction d’un parent à ses obligations légales L’article 227-17 du Code pénal incrimine le fait « pour le père ou la mère de se soustraire, sans motif légitime, à ses obligations légales au point de compromettre la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation de son enfant mineur ». Cette infraction peut être qualifiée d’abandon moral ou matériel. On peut rapprocher de cette infraction le refus de se soumettre ou de soumettre ceux sur lesquels on exerce l’autorité parentale à l’obligation de vaccination prévue aux articles L. 3111-2, L. 3111-3 et L. 3112-1 du Code de la santé publique ou la volonté d’en entraver l’exécution, qui est puni de 6 mois d’emprisonnement et de 3.750 Euros d’amende, en vertu de l’article L. 3116-4 du Code de la santé publique, tel qu’il a été modifié par la loi du 5 mars 2007 relative à la protection de l’enfance.

La soustraction d’un parent à ses obligations légales doit en outre avoir eu pour conséquence de compromettre la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation du mineur Certes, la Chambre criminelle avait affirmé que le délit de l’article 227-17 du Code pénal n’impose pas qu’il en soit résulté pour l’enfant un dommage ou une atteinte irréversible, en rejetant un pourvoi dirigé contre une décision qui avait condamné des parents qui avaient décidé d’envoyer, seul, leur fils âgé de six ans et demi, dans une école dirigée par des adeptes du Sahaja Yoga en Inde. Mais, par la suite, dans une affaire similaire à celle-ci et relative à la même secte, la Cour de cassation a considéré que le délit n’est pas constitué par le simple envoi d’un enfant âgé de six ans dans une école d’adeptes du Sahaja Yoga en Inde, dès lors qu’au retour de l’enfant dix mois plus tard, il ressort tant du rapport de l’enquête éducative que d’une attestation de l’instituteur de l’enfant que celui-ci ne présente aucun trouble physique ou psychique et qu’il est socialement bien intégré L’infraction d’abandon matériel ou moral d’enfant paraît donc être une infraction de résultat. Sans doute est-ce la raison pour laquelle le législateur a incriminé spécialement « le fait, par les parents d’un enfant ou toute personne exerçant à son égard l’autorité parentale ou une autorité de fait de façon continue, de ne pas l’inscrire dans un établissement d’enseignement, sans excuse valable, en dépit d’une mise en demeure de l’inspecteur d’académie » (art. 227-17-1 du Code pénal).
- Association de l'enfant aux décisions qui le concernent

Le principe. Caractéristique de la conception moderne des droits de l'enfant, la tendance actuelle consiste à associer l'enfant aux décisions susceptibles d'exercer une influence sur sa situation personnelle. Cette évolution est apparue en filigrane dans différents textes internationaux, au premier rang desquels figurent la Convention internationale des droits de l'enfant de 1989 et la Convention européenne sur l'exercice des droits de l'enfant de 1996 (émanant du Conseil de l'Europe et ratifiée par la France, par un décret du 10 janvier 2008, après qu’une loi du 1er août 2007 a autorisé cette ratification. en France ). La loi du 4 mars 2002, relative à l'autorité parentale, l'a consacrée dans l'article 371-1, alinéa 3, du Code civil en vertu duquel : « Les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ». La loi du 4 mars 2002, relative aux droits des malades, impose également au médecin de rechercher le consentement du mineur à l'acte médical, même si le consentement du ou des titulaires de l'exercice de l'autorité parentale demeure nécessaire et suffisant.

L'association de l'enfant aux décisions qui le concernent implique tout d'abord que l'enfant soit informé. L'article L. 1111-2 du Code de la santé publique prévoit notamment que les mineurs malades ont « le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d'une manière adaptée à leur degré de maturité ». La Convention européenne sur l'exercice des droits de l'enfant affirme également dans son préambule que les enfants doivent recevoir des informations pertinentes afin que leurs droits et leurs intérêts supérieurs puissent être promus.

L'enfant doit ensuite être consulté sur les décisions qui le concernent. Dans le cadre des procédures judiciaires, l'article 388-1 du Code civil prévoit que « le mineur peut être entendu dans toutes procédures le concernant » et le décret du 20 mao 2009 organise son information relativement à ce droit (v. ss nos 233.41 s.). En matière médicale, le consentement de l'enfant doit être recherché (CSP, art. L. 1111-4).

Dans certains cas, le consentement de l'enfant est exigé. En matière de recherche médicale (CSP, art. L. 1122-2) et de prélèvement de moelle osseuse (CSP, art. L. 1241-3), le refus du mineur fait obstacle à la recherche ou au prélèvement. Il en va de même en matière d'adoption et de changement de nom ou de prénom pour les enfants de plus de treize ans (C. civ., art. 60, 61-3, 334-2 et 360).

La prescription et la délivrance de contraceptifs est exclus du domaine de l’autorité parentale par l’article L5134-1 du Code de la santé publique selon lequel : Le consentement des titulaires de l'autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal n'est pas requis pour la prescription, la délivrance ou l'administration de contraceptifs aux personnes mineures

En outre, l’article L2212-7 du même code permet à la mineure de subir une IVG sans le consentement de ses parents, sous réserve d’être accompagné d’une personne majeure.

Plus généralement, Le mineur peut solliciter seul des actes médicaux dans le cadre de l'exercice de son droit au secret consacré par l'article L1111-5 du Code de la santé publique selon lequel "par dérogation à l'article 371-1 du Code civil, le médecin peut se dispenser d'obtenir le consentement du ou des titulaires de l'autorité parentale sur les décisions à prendre lorsque le traitement ou l'intervention s'impose pour sauvegarder la santé d'une personne mineure, dans les cas où celle-ci s'oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l'autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé".



  1. Les modalités d’exercice de l’autorité parentale

1° Les principes généraux

Généralisation de l'exercice en commun de l'autorité parentale. L'article 372 du Code civil, d'une généralité sans précédent, affirme que « les père et mère exercent en commun l'autorité parentale ». La conception de l'autorité parentale comme une conséquence de la parenté quelle que soit la nature de la filiation se traduit par une suppression des différences antérieures entre enfant légitime et enfant naturel. Plus largement, selon le nouvel article 310-1 du Code civil « tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leurs père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d'eux ». L'exercice en commun de l'autorité parentale est définitivement la règle inconditionnelle, même dans la famille hors mariage, la condition de cohabitation des parents lors de la seconde reconnaissance de l'enfant naturel ayant disparu depuis 2002, la seule exigence de l'exercice en commun de l'autorité parentale pour les parents qui ne sont pas mariés résidant désormais dans une reconnaissance de l'enfant dans sa première année.
Exercice conjoint. Égaux en droits et en devoirs, les père et mère disposent des mêmes pouvoirs qu'ils sont appelés à mettre en œuvre conjointement. Toute décision suppose donc en principe l'accord des deux parents : il y a exercice conjoint et non pas concurrent de pouvoirs identiques (comp., pour des époux les pouvoirs concurrents qui leur sont accordés par C. civ., art. 220 et 1421, en ce qui concerne leurs biens ; – rappr. C. civ., art. 389 s., posant le principe d'une administration conjointe des biens des enfants mineurs). L'interprétation a contrario de l'article 372-2 du Code civil impose à chacun des parents de solliciter l'accord de l'autre pour les actes qui ne sont pas usuels, et cette obligation s'impose au tiers. Le non-respect de cette règle peut engager la responsabilité du parent et du tiers (responsabilité d'un médecin et du père du fait de la circoncision rituelle de son enfant sans le consentement de la mère ; décision de la cour de cassation qui sanctionne la décision unilatérale relative à la circoncision d'un enfant du père en le privant de tout droit de visite et d'hébergement ; responsabilité de l’éditeur d’une photographie d’un mineur malgré l’opposition de la mère ; responsabilité du médecin psychiatre pour avoir délivrer des soins auxquels le père s’était opposé). Des incidents répétés pourraient également conduire le juge à mettre fin à l'exercice en commun de l'autorité parentale. Un tel système ne peut évidemment fonctionner que si la loi prévoit des assouplissements pour les actes quotidiens et une procédure de règlement des conflits parentaux.
Présomption d'accord pour les actes usuels. L'article 372-2 du Code civil dispose : « À l'égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre, quand il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant. » La règle vaut à la fois dispense de preuve de l'accord des parents et décharge de responsabilité au profit des tiers de bonne foi. Elle ne joue cependant que si deux conditions sont réunies. La présomption ne joue que pour les actes usuels de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant. Il s'agit là d'une « notion cadre » dont le contenu est laissé à l'appréciation du juge appelé à statuer au cas par cas. Faute de liste préétablie, un critère négatif peut guider le tiers partie à l'acte ou le juge appelé à trancher, généralement a posteriori : l'acte ne peut plus être considéré comme usuel s'il rompt avec le passé ou, surtout, s'il engage l'avenir de l'enfant. Pour le savoir, il importe de se livrer à une double appréciation in abstracto et in concreto, en fonction des circonstances particulières de l'espèce.

S'agissant de l'éducation scolaire, constitue un acte usuel la réinscription d'un enfant dans un établissement ou son inscription dans un établissement similaire. Il n'en est plus de même s'il y a changement de type d'établissement (d'un établissement public à un établissement confessionnel par exemple). Plus largement, les décisions relatives à la scolarité de l’enfant telles que le choix d’une langue étrangère ou d’une option sont soumises à la cogestion de mêmes que les décisions relatives aux activités sportives ou culturelles. En revanche, les décisions qui relèvent du quotidien scolaire : inscription à la cantine, voyage scolaire, autorisation d’absence, inscription à l’aide aux devoirs ou au soutien scolaire…doivent pouvoir être prises par un seul parent agissant pour le compte des deux, dès lors bien entendu qu’aucun indice ne laisse à penser qu’un désaccord pourrait exister.

En matière de soins, il semble que les soins obligatoires comme certaines vaccinations, les soins courants (blessures légères, soins dentaires, maladies infantiles courantes) ou les soins habituels pour tel ou tel enfant, entrent dans la catégorie des actes usuels. Ne peut en revanche recevoir cette qualification la décision de soumettre l'enfant à un traitement « lourd » ou à une hospitalisation prolongée. En ce sens, une opération chirurgicale telle qu'une opération de l'appendicite, semble nécessiter le consentement des deux parents, étant entendu qu'en cas d'urgence le médecin devra opérer, conformément aux règles propres à sa profession. L'enfant ne peut être suivi par un médecin que la mère a pris seule l'initiative de consulter alors que cette décision destinée à protéger la santé de l'enfant appartient aux deux parents titulaires de l'autorité parentale. Il semble également, que la mise en place d’un traitement d’orthodontie, nonobstant son caractère courant voire quasi-systématique, nécessite le consentement des deux parents, son suivi relevant ensuite de la catégorie des actes usuels. Certains actes peuvent alternativement appartenir à l’une ou l’autre catégorie selon le contexte dans lequel il s’inscrit. La Cour de cassation a ainsi admis qu’une circoncision pouvait être un acte usuel si elle relève de la nécessité médicale mais il n’en va pas de même s’il s’agit d’une circoncision rituelle. La vaccination peut également relever de l’une ou l’autre des catégories selon qu’elle est ou non obligatoire. Ainsi la vaccination contre la grippe A/H1N1exige sans aucun doute le consentement des deux parents, comme celui contre l’hépatite B ou encore celui destiné à prévenir le cancer du col de l’utérus.

Identité Les décisions relatives à l’identité ou l’identification de l’enfant relèvent de la catégorie des actes importants. En rappelant que « lorsque les parents sont investis conjointement de l'autorité parentale sur leur enfant mineur, l'un d'eux ne peut adjoindre, seul, à titre d'usage, son nom à celui de l'autre, sans recueillir, au préalable l'accord de ce dernier », l’arrêt du 3 mars 2009 de la première chambre civile de la Cour de cassation a rappelé l’exigence d’une participation des deux parents au choix du nom d’usage de l’enfant. Cette décision ne saurait en effet être qualifiée d’acte usuel, d’autant que depuis la réforme du nom, complétée très récemment par la loi du 16 mars 2009, la seule possibilité pour l’enfant de porter un nom composé du nom de ses deux parents repose sur un accord de ses derniers ; il serait peu opportun que cette exigence d’accord soit contournée par le recours au nom d’usage. La modification d’un prénom à consonance étrangère constitue également une décision qu’un parent ne saurait prendre seul.

Droits de la personnalité Plusieurs décisions ont également affirmé que les décisions relatives aux droits de la personnalité de l’enfant doivent être prises par les deux parents. Ainsi, la Cour d'appel de Versailles a-t-elle considéré que le passage de l'enfant à la télévision n'est pas un acte usuel et nécessite l'accord des deux parents, tandis que la Cour de cassation dans un arrêt du 27 février 2007, adopte la même solution pour la publication d’une photographie.

Passeport Prenant parti sur une question discutée en raison des risques d'enlèvement courus par l'enfant, le Conseil d'État a affirmé que chacun des parents pouvait obtenir l'inscription sur son passeport de ses enfants mineurs, sans avoir à établir qu'il dispose de l'accord de l'autre. Cette solution pourrait sans doute être contestée au regard des conséquences qu’elle pourrait avoir pour l’avenir de l’enfant. L’avant projet de réforme relatif à l’autorité parentale et au droit des tiers propose d’ailleurs la solution inverse.

Bonne foi La bonne foi se présumant, il appartient au parent qui conteste l'acte de prouver la mauvaise foi du tiers. Tel serait le cas si le tiers avait connaissance du désaccord des parents ou si divers indices ne pouvaient qu'éveiller son attention.

La présomption de l'article 372-2 du Code civil ne joue que pour les actes usuels de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant. Elle est relayée, en ce qui concerne les conséquences pécuniaires de ces actes, par les présomptions complémentaires des articles 220, 222 et 389-4 du Code civil.

Règlement des désaccords des parents. Le système d'exercice en commun de l'autorité parentale par des parents disposant de pouvoirs identiques, comporte évidemment des risques de paralysie. Il paraît indispensable que le juge aux affaires familiales puisse être saisi pour, le cas échéant, les résoudre. Sa compétence pourrait être fondée sur l'article 373-2-6 en vertu duquel le juge aux affaires familiales « règle les questions qui lui sont soumises dans le présent chapitre en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ». La généralité de ce texte qui s'applique à l'ensemble des dispositions relatives à l'autorité parentale permet sans doute de considérer que le juge aux affaires familiales a compétence pour trancher les conflits parentaux résultant d'un exercice en commun de l'autorité parentale.

En pratique, les interventions du juge pour trancher un litige entre les parents à propos d’une décision concernant l’enfant sont relativement rares, même dans les hypothèses où les parents vivent séparément. Le rapport Léonetti constate cependant que, fréquemment, à l’occasion des débats en matière de contribution à l’entretien des enfants, de fixation de résidence ou des droits de visite, l’un des parents se plaint d’être tenu à l’écart des décisions prises par l’autre concernant l’enfant. Il semble que les conflits se cristallisent particulièrement autour des questions relatives à l’école et des actes administratifs. En acceptant dans un arrêt du 8 novembre 2005 que le juge se prononce uniquement sur une question relative à la scolarité des enfants, la Cour de cassation semble admettre la compétence du juge aux affaires familiales pour régler ce type de litige dans le cadre de l’exercice en commun de l’autorité parentale. Dans cet arrêt, la Cour de cassation, au visa de l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant et de l'article 371-1 du Code civil reproche à une cour d'appel d'avoir, au nom de la coparentalité effective, imposé à une mère de scolariser ses enfants dans une école francophone pour qu'ils maîtrisent la langue de leur père ; les hauts magistrats considèrent que la motivation des juges du fond est fondée sur l'intérêt du père et non sur celui des enfants ! La cassation pour défaut de base légale pourrait laisser penser que la Haute cour sanctionne moins le fond de la décision que sa motivation ; il s'agit peut-être seulement d'obliger les juges du fond à intégrer l'article 3-1 de la Convention internationale dans leur raisonnement et de les contraindre à se référer systématiquement à l'intérêt de l'enfant.

La Cour administrative d’appel de Nancy a également affirmé que « si les parents séparés ne sont pas d’accord sur le mode de scolarisation de leur enfant et si l’administration en est informée, seul le juge pour enfant peut résoudre le différend et non l’administration scolaire. A défaut d’accord entre les parents, le juge indique quelle est la décision la plus conforme à l’intérêt de l’enfant.

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