1°Les attributs de l'autorité parentale
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III. Perte de l'exercice de l'autorité parentale1° Délégation de l'exercice de l'autorité parentaleDeux formes distinctes de délégation. Prévue par les articles 377 et 377-1 du Code civil, la délégation de l'exercice de l'autorité parentale revêt en réalité deux formes distinctes depuis la du 4 mars 2002 : la délégation traditionnelle destinée à suppléer les carences des parents (A), et la délégation partage destinée à permettre à un tiers d'intervenir dans la vie de l'enfant. - Délégation « supplétive »- Délégation consentie par le ou les titulaires de l'autorité parentaleDemandeur. L'article 377 alinéa 1er du Code civil indique que les parents peuvent déléguer leur autorité ensemble ou séparément. Si les parents exercent conjointement leur autorité, la délégation suppose l'accord des père et mère puisque toute décision doit être prise en commun. Si, en revanche, un seul des parents exerce l'autorité parentale, lui seul est apte à déléguer son autorité. S'agissant toutefois d'une décision importante relative à la vie de l'enfant, il doit en avertir l'autre parent au titre du droit de surveillance (C. civ., art. 373-2-1, al. 3). Le juge aux affaires familiales (C. civ., art. 377-1, al. 1er) doit vérifier que l'autre parent a bien été informé de la procédure. Dès lors, ou bien l'autre parent consent à la délégation, ou bien il s'y oppose. Dans la première hypothèse, le juge prononce la délégation et transfère au tiers délégataire l'exercice de l'autorité parentale. Dans la seconde, il semble nécessaire de reconnaître au juge une certaine marge de manœuvre. Si le père ou la mère qui s'oppose à la délégation sollicite le transfert à son profit de l'exercice de l'autorité parentale et semble capable d'en assumer la charge, le juge peut accéder à sa demande et ordonner le transfert à son profit ; il pourrait cependant préciser que la résidence de l'enfant sera fixée chez un tiers (et le ministère public, présent à l'instance, pourrait saisir le juge des enfants afin que soient prises des mesures d'assistance éducative). Si, en revanche, le juge estime que la demande de délégation est conforme à l'intérêt de l'enfant, il peut prononcer cette délégation nonobstant le refus de l'autre parent. Le fait que le père ou la mère qui n'exerçait pas jusque-là l'autorité parentale, s'oppose à la délégation ne signifie pas en effet qu'il soit prêt, ou apte, à s'occuper de l'enfant. Mais le juge ne saurait la prononcer si la demande émanait d'un père ou d'une mère qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale (même s'il l'exerce en fait) : on ne peut déléguer que ce que l'on exerce. Le parent qui n'exerce pas l'autorité parentale peut interjeter appel du jugement qui accède à la demande de délégation de l'autorité parentale. Enfant de moins de deux ans. La délégation de l'autorité parentale par les parents sur un enfant de moins de deux ans à une personne qui souhaite l'adopter, permet de contourner la règle de l'article 348-5 du Code civil, qui impose la remise de l'enfant de moins de deux ans à l'Aide sociale à l'enfance, et permet aux parents de choisir les futurs parents adoptifs de leur enfant qui, en attendant, vivra déjà auprès d'eux. Cette démarche permet cependant, d'une part, au délégant de revenir sur la délégation et ne fait pas obstacle, d'autre part, à l'établissement de la filiation de l'enfant à l'égard de l'autre parent. Circonstances particulières. La loi du 4 mars 2002 a considérablement élargi le champ d'application de la délégation en supprimant la condition de remise de l'enfant par ses parents au délégataire, laquelle s'avérait souvent difficile à constater. La condition de la remise de l'enfant a été remplacée par une autre exigence : l'article 377 nouveau du Code civil souligne le caractère exceptionnel de la mesure en imposant au juge de vérifier que les « circonstances l'exigent ». Tiers délégataire. L'article 377 du Code civil envisage trois catégories de délégataires : particuliers, établissements ou service départemental de l'Aide sociale à l'enfance. Les particuliers peuvent être des parents, des amis ou toute autre personne choisie par les parents. Le tiers délégataire peut être choisi en dehors de la famille, sans que les membres de la famille soit prioritaires ; la délégation peut avoir lieu au profit d'un couple. Les tiers doivent être « dignes de confiance », ce qu'il appartient au juge d'apprécier. Si tel ne semble pas être le cas, le juge rejette la requête. Il ne peut désigner une autre personne, ou décider que l'enfant sera confié à l'Aide sociale à l'enfance : cette dernière éventualité n'est prévue que pour la délégation forcée (C. civ., art. 377-1, al. 3). En cas de refus, il revient aux père et mère de prendre d'autres dispositions ou au ministère public, présent à l'instance, de provoquer des mesures d'assistance éducative. L'enfant peut également être remis à un « établissement agréé », c'est-à-dire habilité par les services de l'Aide sociale à l'enfance. Le service départemental de l'Aide sociale à l'enfance peut d'ailleurs se voir directement confier l'enfant. Kafala La jurisprudence française, judiciaire comme administrative, assimile la kafala, institution d'origine musulmane et qui consiste en un recueil et en une prise en charge d'un enfant, sans conséquence sur le lien de filiation, à la délégation de l'exerice de l'autorité parentale, même si cette recherche d’équivalence repose sur des fondements incertains et produit en outre des résultats imparfaits. - Délégation à la demande d'un tiersDeux hypothèses visées. La délégation à la demande d'un tiers est prévue à l'article 377 alinéa 2 du Code civil tel qu'issu de la loi du 4 mars 2002. Le nouvel article 377 alinéa 2 en n'exigeant plus qu'un « recueil » de l'enfant, met fin à la nécessité d'une remise volontaire et ne reprend pas l'exigence d'une déclaration aux autorités administratives existant dans l'ancienne législation. La jurisprudence avait déjà opté pour une approche souple de la condition de remise de l'enfant en considérant que la délégation de l'autorité parentale pour désintérêt des parents peut cependant être décidée à la seule requête du délégataire (C. civ., art. 377, al. 3) lorsque l'enfant a été placé par autorité de justice et pas seulement lorsque le mineur a été remis volontairement par ses parents. L'article 377 alinéa 2 dispose que : « En cas de désintérêt manifeste ou si les parents sont dans l'impossibilité d'exercer tout ou partie de l'autorité parentale, le particulier, l'établissement ou le service départemental de l'Aide sociale à l'enfance qui a recueilli l'enfant peut également saisir le juge aux fins de se faire déléguer totalement ou partiellement l'exercice de l'autorité parentale ». La délégation de l'autorité parentale peut donc être demandée par le tiers qui a recueilli l'enfant dans deux hypothèses : celle du désintérêt des parents et celle de l'impossibilité pour ces derniers d'exercer tout ou partie de l'autorité parentale. Le désintérêt des parents. La loi du 4 mars 2002 a supprimé l'exigence de durée d'un an dans le nouvel article 377 alinéa 2 du Code civil, se contentant d'un désintérêt manifeste. Sous l'empire du droit antérieur, il avait été décidé que le désintérêt des parents devait exister au jour de la demande, l'ancien article 377 alinéa 3 précisant que la délégation pouvait être décidée lorsque les parents se sont désintéressés de l'enfant depuis plus d'un an (et non pendant plus d'un an). Si la formulation de l'article 377-1 alinéa 2 ne permet pas de procéder à la même analyse littérale, on peut penser que seul le désintérêt actuel des parents peut permette la délégation de l'autorité parentale. L'existence et la durée du désintérêt sont désormais, du fait de la suppression de la durée d'un an, entièrement soumises à au pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. La jurisprudence élaborée à propos de l'article 350 du Code civil qui vise également le critère de l'abandon manifeste est applicable à la délégation forcée de l'autorité parentale (v. ss nos 232.325 s.). La Cour de cassation adopte une conception subjective et volontaire du désintérêt. La délégation de l'autorité parentale doit ainsi être rejetée dès lors qu'il ne peut être démontré la volonté éclairée du père d'autoriser cette délégation, entraînant la suppression de ses droits, et que n'est pas établi son désintérêt manifeste pour ses enfants, dont il a reçu la visite pendant son incarcération= La Cour d’appel de Dijon rappelle dans un arrêt du 8 février 2008 que l'article 377 du Code civil ne tend pas à faciliter l'exercice par le service de l'Aide Sociale à l'Enfance de sa mission vis à vis d’un enfant et que les situations de blocage qui pourraient apparaître entre les parents et le service dans la prise d'une décision relative à l'éducation et/ou la santé du mineur peuvent être soumises au juge des enfants, auquel revient en application de l'article 375-7 du code civil la possibilité d'autoriser le gardien à prendre telle décision à laquelle s'opposeraient abusivement les parents ». L'hostilité arguée des parents tant à l'égard de la famille d'accueil de l’enfant qu'à celui du service de l'Aide Sociale à l'Enfance, ne saurait suffire à fonder la délégation sollicitée par le Président du Conseil Général, étant constaté par la Cour que la situation d'impossibilité pour les parents d'exercer en tout ou partie l'autorité parentale sur leur fille au sens de l'article 377 du Code civil n'est nullement établie par le demandeur à la délégation, les parents étant régulièrement domiciliés et susceptibles d'être joints par le service de l'Aide Sociale à l'Enfance pour toute décision à prendre dans l'intérêt de l’enfant. La requête déposée par la mère pour obtenir le transfert de la résidence de l'enfant à son domicile ne constitue pas une manifestation d'intérêt suffisante pour rejeter la demande de délégation d'autorité parentale formulée par la grand-mère étant précisé qu'un droit de visite accordé à la mère n'a jamais été exercé par celle-ci. Les grands-parents sont bien fondés à réclamer la délégation de l'autorité parentale sur leurs petits-enfants à leur profit alors qu'il est établi que le père est absent de la vie des enfants depuis plus de huit ans et qu'il n'a jamais versé spontanément de pension alimentaire depuis le divorce Au contraire, il n'y a pas désintérêt lorsque, au moment où est présentée la requête, les parents cherchaient à reprendre l'enfant depuis plusieurs années et se heurtaient au refus des demandeurs. La charge de la preuve du désintérêt incombe au demandeur dont la tâche pourrait se révéler difficile puisqu'il s'agit d'établir un fait négatif. L'impossibilité pour les parents d'exercer l'autorité parentale. « L'impossibilité d'exercer tout ou partie de l'autorité parentale » est un critère de délégation de l'autorité parentale plus novateur qui se rapproche de la situation du parent « hors d'état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause » de l'article 373 du Code civil (v. ss nos 232.271). On peut en effet penser que celui qui est hors d'état de manifester sa volonté, par suite d'un obstacle d'ordre physique ou intellectuel, se trouve dans l'impossibilité d'exercer l'autorité parentale. L'impossibilité d'exercer l'autorité parentale est appréciée de manière subjective par la Cour de cassation qui admet que tel peut être le cas lorsque le père est difficilement joignable et ne prend pas réellement en compte les besoins de sa fille au regard des démarches inhérentes à l'autorité parentale. Intérêt de l'enfant. Le désintérêt ou l'impossibilité d'exercer l'autorité parentale des père et mère ne saurait cependant suffire à permettre la délégation de l'autorité parentale qui doit en tout état de cause être conforme à l'intérêt de l'enfant. Tel n'est pas le cas lorsque l'enfant n'a pas réussi à trouver au foyer de sa tante des repères stables et fait l'objet d'une mesure de placement provisoire dans une famille d'accueil En outre, selon l'alinéa 3 de l'article 377 du Code civil, lorsque l'enfant fait l'objet d'une mesure d'assistance éducative, la délégation ne peut intervenir qu'après l'avis du juge des enfants. Autres cas de délégation. Aux hypothèses prévues par les articles 377 et 377-1 du Code civil, il convient d'ajouter deux autres cas de délégation. Selon l'article L. 224-8 du Code de de l’action sociale et des familles . « L'admission en qualité de pupille de l'État peut faire l'objet d'un recours […] devant le tribunal de grande instance, par les parents, en l'absence d'une déclaration judiciaire d'abandon ou d'un retrait total de l'autorité parentale, par les alliés de l'enfant ou toute personne justifiant d'un lien avec lui, notamment pour avoir assuré sa garde, de droit ou de fait, et qui demande à en assurer la charge. » (al. 1). « S'il juge cette demande conforme à l'intérêt de l'enfant, le tribunal confie sa garde au demandeur, à charge pour ce dernier de requérir l'organisation de la tutelle, ou lui délègue les droits de l'autorité parentale et prononce l'annulation de l'arrêté d'admission » (al. 2). L'article 350 alinéa 5 du Code civil prévoit également que : « Lorsqu'il déclare l'enfant abandonné, le tribunal délègue par la même décision les droits d'autorité parentale sur l'enfant au service de l'Aide sociale à l'enfance, à l'établissement ou au particulier qui a recueilli l'enfant ou à qui ce dernier a été confié ». Transfert de l'autorité parentale. La délégation a pour effet de transférer à son bénéficiaire l'exercice de tout ou partie de l'autorité parentale. Il ne s'agit que de l'exercice de l'autorité parentale, les père et mère restant titulaires de leur fonction. Cette analyse est conforme à la lettre des textes : l'article 377 alinéa 1er du Code civil indique que les parents peuvent « déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité » et l'alinéa du même texte prévoit que le tiers saisit le juge aux fins de se voir déléguer « l'exercice de l'autorité parentale ». Elle est également en harmonie avec les principes qui gouvernent la matière : l'autorité parentale est d'ordre public, elle appartient aux père et mère qui ne peuvent en disposer ; la part qui est faite à leur volonté réelle ou présumée ne concerne que l'exercice de leur fonction (v. C. civ., art. 376-1), sous le contrôle du juge. Surtout, cette interprétation permet de bien distinguer délégation et retrait, les parents qui se voient retirer l'autorité parentale perdant l'autorité parentale elle-même et non seulement son exercice. Étendue de la délégation. La délégation est totale ou partielle : au juge (en cas de délégation forcée) ou aux parents en accord avec le délégant, sous le contrôle du juge (en cas de délégation volontaire), de préciser au besoin quels sont les droits dont l'exercice est confié à des tiers. À défaut de précision, la délégation est nécessairement totale. Dans ce cas, elle porte même sur les droits de consentir au mariage et à l'émancipation. Il n'est qu'un droit qui ne peut être délégué, celui de consentir à l'adoption : c'est que le consentement à l'adoption, en rompant le lien de filiation, a des conséquences infiniment plus graves que l'usage des autres attributs de l'autorité parentale ; ce droit reste donc aux parents (comp. avec le retrait, C. civ., art. 348-2). La distinction entre la délégation et l'adoption permet d'ailleurs aux enfants originaires de pays musulmans dans lesquels l'adoption est prohibée de bénéficier d'une délégation de l'autorité parentale assimilée à la « kafala » qui s'analyse uniquement en une prise en charge de l'enfant. Dès lors qu'un grand-père s'est vu confié sa petite-fille par un tribunal de grande instance marocain par un acte de « kafala » et qu'un tribunal de grande instance français a accordé l'exequatur à cet acte de « kafala » en indiquant qu'il valait délégation de l'autorité parentale, le grand-père exerce l'autorité parentale sur sa petite-fille et a qualité pour agir en son nom notamment pour contester un refus de visa d'entrée en France. Droits des parents. La mesure prise peut également réserver aux père et mère un droit de visite. D'après la Cour de cassation, il s'agit alors nécessairement d'une délégation partielle : du seul fait qu'un droit de visite ait été reconnu au père, la décision critiquée s'analyse […] en une délégation partielle de l'autorité parentale. Il est cependant permis de penser que même si la délégation est totale, le tribunal peut organiser un droit de visite et d'hébergement, ou pourrait en organiser un ultérieurement : le droit à des relations personnelles appartient en principe aux parents, à moins qu'il ne se révèle contraire à l'intérêt de l'enfant. La règle vaut quelle que soit la personne à laquelle l'autorité parentale a été déléguée. L'aménagement d'un droit de visite, d'hébergement ou de correspondance au profit du parent délégant semble en pratique relativement fréquent (exemple d'une décision qui précise que ce droit s'exercera avec l'accord du délégataire). La délégation ne met pas, en tout état de cause, fin à l'obligation d'entretien des parents, et le délégataire peut obtenir d'eux une contribution financière à la prise en charge de l'enfant. Cessation ou transfert de la délégation. Selon l'article 377-2 du Code civil : « La délégation pourra, dans tous les cas, prendre fin ou être transférée par un nouveau jugement, s'il est justifié de circonstances nouvelles. » La règle, qui vise toutes les hypothèses de délégation, volontaire ou forcée, prévoit donc deux possibilités : la restitution de leurs droits aux père et mère (ou à l'un d'eux) et le transfert de la délégation au bénéfice d'un tiers (particulier, établissement ou service de l'Aide sociale à l'enfance). Fin de la délégation : restitution de l'exercice de l'autorité parentale aux père et mère. Les parents, ou l'un d'entre eux, peuvent obtenir la restitution de leurs droits à condition de justifier de « circonstances nouvelles ». Il appartient donc au demandeur d'établir l'existence d'éléments nouveaux susceptibles de modifier l'appréciation faite antérieurement de l'intérêt de l'enfant. Le juge apprécie souverainement. La demande de restitution est formée par requête devant le tribunal du lieu où demeure la personne à laquelle l'autorité parentale a été déléguée. Elle est notifiée à cette personne. La procédure est soumise en principe aux mêmes règles que la procédure de délégation (CPC, art. 1210). Un administrateur ad hoc peut être désigné pour représenter les intérêts de l'enfant lorsque le père demande que soit mis fin à la délégation de l'autorité parentale consentie par la mère. Le bénéficiaire d'une délégation de l'autorité parentale consentie par un parent ne doit pas considérer qu'il est à l'abri d'une demande de levée de cette délégation par l'autre parent et se comporter comme son parent adoptif (ainsi d'une espèce dans laquelle des époux qui avaient été désignés comme délégataires par la mère dans les premiers jours après la naissance de l'enfant refusaient de rendre l'enfant à son père qui avait ignoré son existence et l'avait reconnu lorsqu'il en a été informé). Dans le cas où la restitution leur est accordée, le juge aux affaires familiales peut mettre à la charge des père et mère, s'ils ne sont pas indigents, le remboursement de tout ou partie des frais d'entretien (C. civ., art. 377-2, al. 2). Le délégataire peut également obtenir un droit de visite et d'hébergement qui lui permette de maintenir les liens personnels tissés avec l'enfant pendant le temps de la délégation en vertu de l'article 371-4 alinéa 2 les tribunaux ont d'ailleurs souvent utilisé cette disposition pour tempérer les effets d'une remise à ses parents d'un enfant élevé plus ou moins longtemps par des tiers. L'hypothèse de la délégation correspond parfaitement à cette jurisprudence. Encore faut-il cependant que la demande du tiers apparaisse conforme à l'intérêt de l'enfant. Il en va de même lorsque la délégation est intervenue dans le cadre de l'article 350 du Code civil. Si le changement de situation professionnelle et familiale de la mère a constitué un élément d'appréciation pour les juges, il est évident que c'est l'intérêt de l'enfant qui constitue le critère prépondérant. L'instabilité des parents, les conditions de logement et le caractère conflictuel des rapports entre la mère et ses enfants constituent des éléments susceptibles de faire échec à la restitution. En revanche, l'autorité parentale est restituée à la mère qui apporte la preuve de la bonne intégration des enfants (réfugiés étrangers) dans des conditions matérielles et morales satisfaisantes. . Transfert de la délégation. L'article 377-2 du Code civil évoque la possibilité d'ordonner un transfert de la délégation au profit d'un autre tiers, sans en préciser les modalités. S'agissant d'une simple mesure de transfert, il ne semble pas nécessaire que les conditions requises pour la délégation initiale soient toujours respectées. Elles le seront obligatoirement pour la délégation volontaire puisque celle-ci repose sur la volonté concordante du délégant et du délégataire. Mais, dans les hypothèses de délégation forcée, il devrait suffire d'établir l'existence de circonstances nouvelles justifiant le changement de délégataire. Bien qu'aucun texte n'y oblige, il semble nécessaire que les parents soient appelés à l'instance ; ils pourraient alors présenter une demande reconventionnelle en restitution. Délégation « partage ». Instauré par la loi du 4 mars 2002, le partage de l'autorité parentale de l'article 377-1 alinéa 2 du Code civil est intégré dans les textes relatifs à la délégation de l'autorité parentale. Il s'agit toutefois d'une délégation particulière puisque d'une part elle est obligatoirement volontaire, d'autre part, elle n'implique pas de limitation des pouvoirs du parent délégant mais bien un partage de ses prérogatives avec le délégataire. Celui-ci reçoit en réalité une sorte de mandat pour exercer certains des attributs de l'autorité parentale sans que leur titulaire n'en soit privé. Le but est de permettre à un tiers d'obtenir, grâce à une délégation, la consécration juridique de rapports de fait qu'il entretient souvent déjà avec le mineur. Cette forme de délégation de l'autorité parentale paraît en effet plus destinée à faciliter la prise en charge quotidienne de l'enfant dans le cadre d'une famille recomposée qu'à répondre à des difficultés insurmontables rencontrées par les titulaires de l'autorité parentale. Les applications qui en ont été faites concernent essentiellement des couples pour lesquelles l'adoption simple de l'enfant d'un de ses membres par l'autre est impossible. La Cour de cassation a en effet fermé la voie de l’adoption simple de l’enfant par la concubine de sa mère en 2007 au motif, au demeurant légitime, que cette adoption réalisait un transfert des droits d'autorité parentale sur l'enfant en privant la mère biologique, qui entendait continuer à élever l'enfant, de ses propres droits. Il faut noter que l’adoption de l’enfant du conjoint n’entraîne pas cette conséquence ; les inconvénients de l’adoption de l’enfant de la concubine pourraient être supprimés si on la faisait bénéficier du même régime suivant en cela la voie indiquée par la Cour européenne des droits de l'homme dans l’arrêt Emonet c/ Suisse du 13 décembre 2007 Dans la mesure où elle concerne une situation dans laquelle la délégation de l'autorité parentale a davantage pour objectif de consacrer le rôle d'un tiers dans la prise en charge de l'enfant, aux côtés de son parent, plutôt que de pallier ses défaillances, la reconnaissance d'une certaine autonomie dupartage de l'autorité parentale par rapport à la délégation d'autorité parentale « classique » paraît souhaitable. Elle pourrait passer au moins par une appréciation spécifique des conditions de l'article 377 du Code civil et notamment du cantonnement de la délégation aux hypothèses dans lesquelles « les circonstances l'exigent » de part du juge. Il semble que le seul fait que l'enfant n'ait pas d'autre parent pourrait suffire à caractériser ces circonstances. |
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