Apport du fonds de commerce au capital social





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DROIT DES SOCIETES APPROFONDI




  1. APPORT DU FONDS DE COMMERCE AU CAPITAL SOCIAL



L’apport d’un FDC se rencontre lorsqu’un entrepreneur individuel « se met en société ». L’opération fait courir des risques aux autres associés et surtout aux créanciers de l’apporteur. D’où une évaluation particulièrement importante du FDC (A). L’apporteur a, pour sa part, un sort fiscalement intéressant (B) alors que la société bénéficiaire de l’apport doit demeurer méfiante (C).
  1. L’évaluation du fonds de commerce


Le Code de commerce soumet au même formalisme les cessions et les apports de fonds de commerce (L.141-21 du Code de commerce : Sauf s'il résulte d'une opération de fusion ou de scission soumise aux dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 236-2 et des articles L. 236-7 à L. 236-22, tout apport de fonds de commerce fait à une société en constitution ou déjà existante doit être porté à la connaissance des tiers.
Comme dans l’acte de vente, l’acte d’apport doit mentionner d’une part l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds, d’autre part le montant du CA et du bénéfice réalisé au cours des 3 dernières années. Les livres comptables par ailleurs doivent être visés. Il s’agit de protéger les autres associés du danger d’une surévaluation.
Les créanciers sont avertis grâce à une double publicité faite dans un JAL et au BODACC. Dans les 10 jours de la dernière publicité, ils doivent déclarer leurs créances au greffe du TC. La société devient alors solidairement responsable avec le débiteur principal du paiement du passif ainsi déclaré.
  1. L’apporteur

Il n’y a pas d’imposition particulière à payer lorsqu’un entrepreneur individuel se met en société en apportant son fonds de commerce à une société. Si l’on respecte certaines formalités, les plus-values latentes afférentes aux immobilisations non amortissables transférées (fonds de commerce, clientèles…) bénéficient d’un report d’imposition (leur taxation est reporté à plus tard, par ex. quand l’entrepreneur revendra les titres qu’il a reçus en contrepartie de son apport).

De plus, lorsque le fonds est un bien commun, l’accord des deux époux est exigé à peine de nullité.
  1. La société bénéficiaire de l’apport

La valeur du fonds peut être absorbée par le montant des créances déclarées.

C’est pourquoi la loi offre aux associés la possibilité de demander dans la quinzaine qui suit l’annulation de la société (sanction logique tenant au défaut d’apport).

  1. LA LOCATION GERANCE


Le contrat de location gérance est le contrat par lequel une société confie à une autre le soin de gérer son FDC à ses risques et périls.

La société gérée se contente de percevoir des loyers pendant la durée du contrat, toutes les décisions de gestion de l’entreprise relevant de la société gérante.

La société gérée s’interdit de s’immiscer dans la gestion du FDC, la société gérante est libre d’opérer à sa guise, d’où l’appellation de « gérance libre ».

Parmi les conditions exigées pour la validité du contrat, il en est une particulièrement importante qui tient à l’ancienneté de l’exploitation des fonds mis en LG : les personnes morales ou les personnes physiques qui concèdent une LG doivent avoir exploité pendant 2 années au moins le fonds mis en gérance (art. L.144-3 C. com.). Toutefois, la condition peut être levée par une décision judiciaire (L.144-4 du Code de commerce).

§1 Approche contractuelle

Pareil contrat peut servir d’instrument de domination. C’est le cas lorsqu’elle sert de prélude à la fusion.

Location gérance prélude à une prise de participation voire à la fusion :

Une fusion est obligatoirement précédée d’une période de séduction (le futur absorbant doit être convaincu de l’utilité stratégique d’une telle opération, et du côté de l’absorbé, on est attentif à la santé de l’entreprise et aux rémunérations attendues). Des « marieurs » existent (conseil en rapprochement, départements spécialisés des banques, pouvoirs publics).

Un protocole est un constat d’accord qui peut-être rédigé mais il ne vaut pas projet de fusion et un retour en arrière est possible : cependant le partenaire qui changerait brutalement d’avis, sans motifs, verrait sa responsabilité civile délictuelle engagée. Dans certains cas, le versement d’une indemnité par celui qui reprend sa liberté est prévu (« break up fee »).

Eventuellement, une mise en location-gérance du FDC de la future absorbée au profit de l’absorbante sert de « mariage à l’essai ».

Le locataire-gérant exploite le fonds « à ses risques et périls ».

A l’issue du contrat, les parties renoncent à leur désir de rapprochement ou décident au contraire d’aller plus avant : au projet de fusion. Le stade de la location-gérance permet de préparer et de préfigurer l’harmonisation des conditions salariales des employés des deux sociétés. Il permet même de régler les multiples difficultés que soulève la mise en œuvre d’une clause de rétroactivité.

La clause de rétroactivité permet alors que le projet de fusion a été élaboré sur la base des comptes du dernier exercice. La clause de rétroactivité va permettre « d’éviter une remise en cause sans fin de la fusion » en raison des opérations intervenues depuis la clôture du dit exercice.

En générale, c’est la future absorbante qui prend les rênes avec la position de locataire-gérant.

Ex. C’est ainsi qu’Air France a commencé par prendre Air Inter Europe en location-gérance avant de l’absorber en 1997.
Exceptionnellement le rôle de locataire-gérant échoit à l’absorbée. Ex) Air France a géré UTA avant de se faire absorber par elle dans le cadre d’une fusion en 1993. N’importe quelle société peut en absorber une autre (une sardine peut avaler une baleine), on parle de « fusion à l’envers » lorsque la société absorbée est plus importante que la société absorbante ou lorsque la filiale absorbe sa société-mère.

Ce genre de fusion s’explique en raison de l’impossibilité de transmettre un bien d’une société à une autre.

En effet, si la loi interdit, sauf agrément, d’imputer sur les bénéfices de l’absorbante les déficits de l’absorbée, elle est muette sur l’opération inverse d’imputation des déficits de l’absorbante sur les bénéfices de l’absorbée. D’où l’intérêt de la fusion à l’envers…L’opération pourrait être mise en cause pour abus de droit (fraude à la loi fiscale).

La reprise d’entreprises en difficulté.
§2 Approche fiscale 

La clause de rétroactivité est une commodité comptable qui n’emporte pas d’effet juridique à l’égard des tiers. Mais la rétroactivité produit des effets fiscaux non négligeables. Selon un arrêt de principe du Conseil d’Etat en 1974 en matière d’imposition des bénéfices, la portée fiscale de la rétroactivité est limitée dans le temps : elle ne saurait remettre en cause les résultats du dernier exercice. Sous cette réserve, la société absorbante est en droit de rattacher à ses propres résultats ceux réalisés par la société absorbée pendant la période intercalaire, qu’elles soient bénéficiaires ou déficitaires.

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