Résumé de la 8 ème Séance de td du 15 Janvier 2003 La faillite en droit du commerce international Quelques questions… La différence de traitement de la situation du débiteur en droit commun «first come, first served»
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| Droit du Commerce International – Année universitaire 2002-2003 Résumé de la 8ème Séance de TD du 15 Janvier 2003 La faillite en droit du commerce international Quelques questions…
Après de nombreuses tentatives d’uniformisation du droit communautaire en matière de faillite1, le Traité d’Amsterdam – en communautarisant l’ordre judiciaire et soulignant la nécessité d’une « coopération judiciaire en matière civile et commerciale nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur » – a relancé les travaux en matière de faillite, si ce n’est internationale, au moins communautaire. Ainsi la Convention de Bruxelles de 1995 fut-elle transformée en un Règlement adopté le 29 mai 2000 et entré en vigueur le 31 mai 2002. Il répond ainsi aux objectifs fixés par le Traité UE, et notamment à celui défini en son article 2 tendant à « maintenir et développer l’Union en tant qu’espace de liberté, de sécurité et de justice ». Plus précisément, le Règlement s’applique aux procédures d’insolvabilité ouvertes après son entrée en vigueur, les actes accomplis antérieurement étant régis par la loi qui leur était applicable au moment où ils ont été accomplis. Avant cette date, aucune règle communautaire n’est applicable car la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (telle que modifiée par la Convention de San Sebastian de 1990) sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale exclut expressément de son champ d’application les questions qui attirerons notre attention dans le cadre de cette séance. a). Le domaine des procédures d’insolvabilité - Les procédures concernées : L’art. 1er §1 du Règlement donne une définition relativement proche de la définition qu’avait adoptée la CJCE lorsqu’elle rendit l’arrêt « Gourdain » en 1979, à l’occasion duquel elle définit la notion de faillite comme étant « les procédures fondées sur diverses législations des parties contractantes sur l’état de cessation des paiements, l’insolvabilité ou l’ébranlement du crédit du débiteur impliquant une intervention de l’autorité judiciaire aboutissant à une liquidation forcée ou collective des biens ou, à tout le moins, un contrôle de cette autorité ». Ici, il s’agit de « procédures collectives fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui entraînent un dessaisissement total ou partiel du débiteur ainsi que la désignation d’un syndic ». On retrouve les caractéristiques principales d’une procédure collective, à savoir : l’insolvabilité du débiteur (ce qui en droit interne correspond à un degré de difficultés supérieures à celui de la cessation des paiements), son dessaisissement et la désignation d’un tiers. En revanche, ni la désignation d’un juge, ni même l’éventuelle liquidation des biens n’apparaissent dans la définition. NB : L’annexe A du Règlement précise au regard des particularismes nationaux quelles sont les procédures connues des divers législations étatiques qui doivent être considérées comme incluses ou, au contraires, exclues. Ainsi, par exemple, le règlement amiable que connaît le droit interne français est exclu du champ matériel du Règlement. Toutefois, il faut bien comprendre que cette liste d’inclusion n’emporte qu’une présomption simple d’insertion de la procédure dans le champ du règlement, encore faut-il en effet que cette dernière remplisse effectivement les caractéristiques énumérées par l’article 1er. - Les entreprises concernées : L’article 1er §2 écarte de son champ d’application les entreprises agissant dans un secteur d’activité particulier. Ainsi, si en principe les sociétés commerciales sont concernées en sont en revanche exclues les banques, les établissements de crédit et les autres entreprises d’assurances pour lesquels existent des textes et des propositions spécifiques, et, d’autre part, les entreprises d’investissement et organismes de placement collectif eux-mêmes soumis à des réglementations particulières. Et enfin, dernière précision, encore faut-il pour que le Règlement s’applique que le centre des intérêts principaux du débiteur soit situé sur le territoire d’un Etat de l’Union Européenne. b). Les règles de compétence communautaires - Unification des règles de compétence juridictionnelle : Il s’est avéré aux vues des disparités des législations nationales qu’il serait impossible d’imposer une procédure unique dont la portée universelle eut été absolue. Aussi, est-ce pour cette raison que le Règlement repose sur un consensus entre la théorie universaliste et territorialiste. Il unifie les règles de compétence tant juridictionnelle que législative en ce sens qu’il admet la pluralité des procédures et des lois applicables mais les organise entre elles. * Une procédure principale à vocation universelle : Sur le fondement du principe des procédures parallèles, le règlement prévoit deux chefs de compétence juridictionnelle permettant aux tribunaux des Etats membres d’ouvrir une procédure principale à vocation universelle et une ou plusieurs procédures secondaires à caractère territorial ou local. La procédure principale est ouverte par les j° de l’Etat membre où se situe le centre des intérêts principaux du débiteur présumé correspondre au siège statutaire, ou pour une personne physique à son domicile professionnel. Le critère retenu par le droit communautaire se rapproche singulièrement du critère retenu en droit interne français sur le fondement de l’art. 1er du D. 1985 (cf. infra). La procédure ouverte sur le fondement de ce chef de compétence a alors une vocation à l’universalité en ce qu’elle a vocation à englober tous les biens du débiteur quelle que soit leur localisation. Cependant cette prétention ne sera effective que si et seulement si des procédures secondaires à portée territoriale ne sont pas ouvertes. * Une ou plusieurs procédures secondaires de portée territoriale : Pour leur part, une ou des procédure(s) secondaire(s) peuvent être ouvertes sur le territoire d’autres Etats membres dès lors que s’y trouve un établissement du débiteur. L’art. 2h précise ce qu’il faut entendre par la notion d’établissement comme étant « tout lieu d’opération où le débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains et des biens ». il s’agit d’une définition bien plus économique que juridique qui permet de reconnaître cette qualité à tout établissement non doté de la personnalité morale, tel qu’une agence, un bureau, à l’exclusion des filiales qui possèdent pour leur part une personnalité juridique autonome. Ce critère secondaire ou subsidiaire est proche par de nombreux aspects de celui que connaît le droit français. Littéralement, l’art. 1er du D.1985 semble admettre l’ouverture d’une procédure locale au lieu où se trouve le centre des intérêts principal du débiteur, interprété et assoupli par la suite par la jurisprudence comme pouvant être « le principal des établissements secondaires du débiteur situés en France ». Dans la mesure où le Règlement ne retient aucun autre critère, il semble que ce second critère est exclusif de tout autre. De sorte que se trouve écartés, les privilèges de juridictions des articles 14 et 15 du C. civ. ou même encore des solutions telles que celle récemment adoptée par la Cour de cassation à l’occasion de la JP Cass. com. 26 octobre 1999, « Sandur Holidays » admettant que la simple localisation de liens contractuels en France puisse suffire à fonder la compétence du for français. - Unification des règles de compétence législative : Aux termes de l’article 4 du Règlement, la loi applicable est celle de l’Etat dans lequel la procédure a été ouverte. Cette disposition consacre le principe de rattachement de la loi à la procédure, d’où sa dénomination lex fori concursus. L’al. 2 de ce même article donne une liste non limitative des questions soumises à la loi de la faillite. En d’autres termes, cette loi a une compétence de principe pour régir l’ensemble des questions relatives à la procédure d’insolvabilité. Toutefois, son application ne se fera pas sans la prise en considération d’autres lois. En effet, comme la procédure principale, chaque procédure secondaire sera soumise à sa propre loi nationale pour ce qui est de certaines questions. (ex. pour ce qui est de la continuation des contrats en cours : régis a priori par la loi principale mais pour lesquels il conviendra de se référer à la loi de la procédure secondaire afin de savoir s’ils étaient ou non en cours au moment de l’ouverture de la procédure…). On perçoit donc le risque imminent de résurgence des disparités, pourtant contraire à l’objectif d’uniformisation recherché par le Règlement. En outre, le Règlement, pose deux exceptions à la compétence de la loi de la faillite : tout d’abord, les articles 5, 6 et 7 (relatif au droit réel d’un créancier, à la compensation et à la clause de réserve de propriété) sont dans le champ du règlement mais pour lesquelles les effets de la procédure sont limités, et par ailleurs, les articles 8 à 15, pour lesquelles la compétence est conférée à d’autres loirs, en ce que ces questions sont hors champ de la procédure. c). Reconnaissance et coordination des procédures - L’article 16 : Principe de reconnaissance immédiate : Cette disposition pose un principe de reconnaissance immédiate de la procédure de faillite principale ouverte par un juge compétent au titre du Règlement. Ainsi, elle s’impose aux autres juges des Etats membres et ce sans aucune procédure, ni formalité de publicité obligatoire, peu important même le fait que la qualité du débiteur considéré puisse être un obstacle à l’ouverture d’une procédure de faillite à son encontre dans d’autres Etats membres. Toutefois, en vertu de l’article 21, l’Etat membre dans lequel le débiteur a un établissement peut exiger qu’une publication de la décision d’ouverture soit obligatoirement accomplie par le syndic ou les autorités habilitées à cet effet par la procédure principale. Il n’en reste pas moins qu’il s’agit ici d’une avancée considérable sur le droit commun, puisque jusqu’alors il était nécessaire de recourir à l’exequatur pour que le jugement d’ouverture de faillite puisse circuler. D’autant que la même reconnaissance de plein droit bénéficie à la procédure secondaire même si ses effets sont cantonnés au territoire de l’Etat dans lequel elle a été ouverte. Cependant, le Règlement de Bruxelles II, pris en son article 26, reconnaît aux Etats membres la possibilité de s’opposer à cette reconnaissance de plano sur le fondement de l’exception d’ordre public ou parce que les effets de cette reconnaissance seraient « manifestement contraires aux principes fondamentaux ou aux droits et libertés individuelles garantis par sa Constitution ». Il existe encore d’autres exceptions, telles que celle tirée de l’incompétence du juge saisi (art. 3 par renvoi à l’art. 16). Indépendamment de exceptions que connaît le principe de reconnaissance immédiate, ce dernier emporte des effets particulièrement importants puisque la reconnaissance de la décision d’ouverture de la procédure principale conduit à en étendre les effets dans les autres Etats membres sous réserve toutefois de art. 6 et 7 et de l’ouverture de procédures secondaires. Ainsi, elle emporte dessaisissement du débiteur et cessation des poursuites individuelles. (+ conséquences sur les pouvoirs du syndic nommé par la procédure principale : art. 38 et 18 §3, etc.). - Coordination par une hiérarchisation des procédures principale et secondaires d’insolvabilité : L’un des apports essentiels du Règlement réside aussi dans la coordination des procédures secondaires éventuellement ouvertes avec la procédure principale. Cette coordination est hiérarchisée puisqu’elle s’effectue au profit de la faillite principale dont les objectifs sont considérés comme étant prioritaires. Ce principe se concrétise par : 1. la limitation de la portée des faillites secondaires qui ne peuvent être que des procédures de liquidation à moins qu’elle n’ait été ouverte antérieurement à la faillite principale (dans ce dernier cas il faudra alors procéder à une demande de conversion en procédure liquidative), et, 2. la coordination des actions des différents syndics par une obligation d’information réciproque et de coopération (art. 31 §1 et 33 à 35). En outre, le syndic d’une procédure secondaire ne peut déplacer les biens hors du territoire sur lequel il se trouve à la différence du syndic de la procédure principale, à moins qu’il ne s’agisse de le réintégrer dans la procédure, il peut également exercer toute action révocatoire dans l’intérêt des créanciers (art. 18§2). Enfin, afin d’assurer cette hiérarchisation et coordination des procédures aux fins de traitement égalitaire des créanciers, est également mis en place un dispositif de coordination de l’information (art. 21, 22, et 40 à 42) et de la production des créances (art. 22 §2, 32, 34, 35 41, 42, etc.) Toutefois, à supposer que le centre principal des intérêts ne se trouve pas sur le territoire d’un Etat membre de l’Union Européenne, le droit international privé commun retrouve tous ses droits…
a). La compétence internationale directe des tribunaux français ou la vocation à l’universalité de l’ordre juridictionnel français - Fondement de la compétence internationale directe du for français : En l’absence de règles en droit international privé français en matière de faillite, la jurisprudence a pallié ces lacunes avec les moyens qu’elle avait à sa disposition. Elle a notamment emprunté tant à l’universalité qu’à la territorialité pour élaborer les règles de compétence directe en la matière. En outre, elle a fait application en matière de faillite internationale du principe général dit « de transposition ou d’extension » en matière de compétence juridictionnelle directe dégagé par la JP Cass. civ. 1ère, « Pelassa » 19 octobre 1959 à l’occasion duquel elle affirma le principe selon lequel « la compétence internationale se détermine par extension des règles de compétence territoriale interne ». Par cette formule, la Cour de cassation insistait sur l’idée selon laquelle en l’absence d’un corps de solutions complet et élaboré par le législateur, la détermination des règles de compétence internationale directe des tribunaux français aurait pour point de départ les seules dispositions dont, ainsi que l’atteste la pratique spontanée des tribunaux, la transposition au plan international est praticable. En d’autres termes, pour pallier les lacunes du droit international privé on étend à l’ordre international les règles de compétence internes. Il est en effet naturel de puiser dans l’ordre interne, du fait de son antériorité, des principes de solutions qui gouvernent l’ordre international. Or, précisément, le triple souci du bon ordre sur le territoire, de la commodité des parties, et d’une bonne administration de la justice qui anime les règles de compétence territoriales internes « subsiste en son principe malgré les liens des situations avec d’autres Etats ». Néanmoins, cet emprunt ne peut se résoudre en une extension pure et simple et systématique des règles internes au risque d’être inadapté à la situation internationale litigieuse. Aussi est-ce pour cette raison que ce principe fut précisé à l’occasion de la JP, Civ. 30 octobre 1962, « Scheffel » comme pouvant induire une adaptation de la règle interne lors de sa transposition dans l’ordre international afin de répondre aux besoins de ce dernier, a fortiori lorsque le litige se développe en un domaine où la souveraineté d’un Etat est directement impliquée. Il en est ainsi en matière de faillite notamment… Plus précisément, la jurisprudence a dégagé du principe d’extension une double règle en matière faillite internationale en vertu de laquelle la faillite ouverte en France revêt soit une portée universelle, oit une portée simplement locale. (NB : il existe également une situation intermédiaire tenant à « l’extension de compétence » que nous ne verrons pas mais qui donnent lieu également à application de cette règle dans des hypothèses clairement identifiées). * Compétence universelle : les tribunaux français sont internationalement compétents lorsque l’entreprise française a son siège en France. Cette règle fut dégagée à partir de l’article 1er du D.1985 selon lequel « le tribunal territorialement compétent pour connaître de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ». Transposée dans l’ordre international, cette règle attribue compétence aux juridictions françaises lorsque la société débitrice a son siège en France. Afin de prévenir toute manipulation du critère, l’al. 2 de cette même disposition prévoit le maintien de la règle en cas de transfert de siège, dans les six mois précédant la saisine du tribunal. Le tribunal alors compétent sur ce fondement peut ouvrir une faillite à vocation universelle (JP, BCCI Overseas, 1995, à propos de la compétence internationale des tribunaux caïmanais) puisqu’elle peut potentiellement s’étendre à tous les biens que possède le débiteur quelle que soit leur localisation. Cette vocation universelle ne sera cependant effective qu’avec la bonne volonté, voire même la coopération des autorités étrangères. En effet, rien n’empêche une juridiction étrangère d’ouvrir, aux vues des actifs se trouvant dans le ressort de son territoire, une faillite concurrente. * Compétence locale : Lorsque le débiteur dispose en France d’un établissement secondaire, le for français peut également être éventuellement compétent. En effet, l’article 1er al. 1 du Décret de 1985 ajoute que « à défaut de siège en territoire français » le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel se situe le « centre principal de ses intérêts en France ». Cette disposition a donné lieu à une interprétation extensive ou encore, selon certains, à une mise en œuvre « ultra -territorialiste » puisqu’à l’occasion de la JP, Com. 1996, « BCCI Overseas », la Cour de cassation a admis l’adaptation – dans le sens de l’assouplissement – de cette règle en considérant qu’il pouvait s’agir du « principal de ses établissements secondaires en France ». Plus loin encore est-elle allée à l’occasion de la JP Cass. com., 26 octobre 1999, « Société Sandur Holidays » puisqu’elle admit alors que la seule présence de liens contractuels en France (en l’espèce des locaux pris à bail, la location étant ici considérée comme constituant une forme d’exploitation) puisse suffire à fonder la compétence des tribunaux français. En d’autres termes, la localisation d’un bien ou l’exercice d’une activité peut suffire à fonder la compétence internationale directe du for français en matière de faillite. L’expression de l’art. 1er du D. 1985 telle que modifiée en 1994 est donc étendue de façon excessive. Autant dire que la Cour de cassation est peu regardante sur les conditions exigées pour caractériser l’existence d’une exploitation. Ce dernier critère avait d’ailleurs été proposé par J.-P. Rémery. Il avait en effet suggéré de définir le centre principal des intérêts comme étant le lieu « où se prennent les décisions et où sont regroupés des activités de gestion, ce lieu devant correspondre au minimum à un établissement, une implantation matérielle concrétisée par l’exploitation d’une unité économique stable ». Discussion autour de la décision précitée : Si cette solution peut se voir reprocher de procéder à un détour inutile en ce qu’il aurait été en effet plus simple que le créancier demande l’exécution forcée des biens de son débiteur, celle-ci s’explique cependant aisément au regard de la volonté implicite de protéger les intérêts des créanciers locaux et de leur faciliter l’exercice de leur droit. En effet, contrairement à un recours tendant à procéder à l’exécution forcée des biens du débiteur, l’ouverture d’une procédure collective permet aux créanciers d’obtenir le dessaisissement du débiteur et d’éviter ainsi que celui-ci ne dilapide son patrimoine afin de le faire échapper aux revendications de ces derniers. Il n’en reste pas moins que le strict plan juridique cette décision laisse plus que sceptique. Elle déforme en effet gravement les principes gouvernant le droit des procédures collectives. En principe, ces dernières n’ont lieu d’être que lorsque la cessation des paiements ou l’insolvabilité du débiteur est avérée. Ce qui suppose donc une analyse de sa situation patrimoniale globale. Or rien ne semble avoir été souligné en ce sens dans l’arrêt sus -mentionné, ce qui laisse à croire que les enjeux justifiant une telle décision se trouvent ailleurs (cf. créancier : une société d’économie mixte… etc.). - Les créanciers admis à déclarer leur créance en France : Avant que la jurisprudence ne tranche le problème, la question se posait de savoir s’il fallait admettre à la déclaration de créances, tous les créanciers, sans distinction de leur localisation, ou, inversement, les seuls créanciers locaux, c’est-à-dire ceux ayant traité avec l’établissement du débiteur en France. La Cour de cassation a tranché le problème en faveur de la première alternative, la première fois à l’occasion de « L’affaire de la faillite Nebel » en 1913, puis elle réaffirma cette même solution à l’occasion de la JP, Com. 1988, « BCT Computer ». Elle précisa de surcroît le fondement de cette solution dans l’arrêt Cass. com. 1996, « BCCI Overseas » en recourant au principe de l’unité du patrimoine, et évinçant implicitement toute discrimination fondée sur la nationalité des créanciers. b). La compétence internationale indirecte des tribunaux français ou l’effet (reconnaissance et exécution) en France d’un jugement étranger en matière de faillite : - Effet hors exequatur : Le jugement étranger hors exequatur produit des effets immédiats. Il en est ainsi des syndics nommés dans le cadre de procédures ouvertes à l’étranger. Cette solution a été affirmée notamment à l’occasion de la JP BCCI de 1995. Elle repose sur le principe selon lequel, par le fait même que les syndics ont été nommés par un jugement étranger dont la régularité internationale n’est pas contestée, justifie alors de qualité de mandataire de la procédure collective étrangère sans qu’une décision d’exequatur ne soit nécessaire. - Effet en présence d’un jugement d’exequatur de la décision rendue à l’étranger : En principe une décision d’exequatur ne peut produire d’effet que pour l’avenir. Cependant, la Cour de cassation à l’occasion de l’arrêt Kléber admet précautionneusement la rétroactivité de l’exequatur d’une décision d’ouverture de faillite étrangère. Toutefois, l’admission de ce principe est formulée de telle sorte que celui-ci est relatif et conditionnel. En effet, la Cour de cassation affirme que « si aucune mesure d’exécution n’est possible en France avant l’exequatur de la décision étrangère, il est néanmoins possible de prendre en considération certains effets que la loi étrangère de fond attache à la décision déclarée exécutoire en France ». En d’autres termes, la formulation retenue exclut toute automaticité et s’en remet à la loi étrangère au fond, laquelle pourra éventuellement conduire à conclure à la rétroactivité et si tel n’est pas le cas, l’exequatur de la décision de faillite n’aurait pas d’effet rétroactif en elle-même. Dès lors, est-il permis de dire que la rétroactivité admise par la JP Kléber est somme toute conditionnelle. La solution présente d’énormes avantages du point de vue de la protection des créanciers puisqu’elle permet de couvrir juridiquement la période s’écoulant entre le jugement d’ouverture à l’étranger et la date à laquelle est prononcée l’exequatur, à défaut de quoi le débiteur aurait tout loisir pour disperser son patrimoine et le faire échapper aux poursuites des créanciers. Ainsi se trouvent amoindris les risques de fraude et de rupture de l’égalité des créanciers. Toutefois, la décision n’est pas sans dangers non plus puisqu’elle risque par ailleurs, de déjouer les prévisions parfaitement légitimes du débiteur mais aussi et surtout celles des créanciers. En outre, la Cour de cassation conforte les précautions prises en faisant une référence expresse à l’ordre public international. Il ne suffit donc pas que le jugement étranger de faillite franchisse le pas de l’exequatur, encore faudra-t’il ensuite que chacun des effets accordés sur cette base passe au filtre de la conception française de l’OPI. (NB. Pour une mise en œuvre de la solution adoptée dans le cadre de la JP Kléber, v. JP, Cass. civ. 1re , 24 novembre 1998 « Darby » et Civ. 1re, 22 février 2000, « Transitas », qui conduit à se poser la question non plus seulement de la rétroactivité de l’exequatur mais du jugement étranger lui-même refusée dans l’arrêt de 1998, mais qui semblerait admise dans son principe dans le cadre de l’arrêt de 2000). c). La loi applicable à la procédure de faillite ou le principe de « l’attraction territoriale » - Compétence de la lex concursus : cf. JP de la fiche de TD. - Loi applicable à la déclaration de créances effectuées par un syndic étranger ? Il est incontestable et constant en JP que les règles relatives à la production des créances sont celles fixées par la loi applicable à la faillite, autrement dit elles sont définies par la lex fori concursus. Or, par définition, cette loi est celle du for saisi lors de l’ouverture de la faillite. Dès lors, il ne faut pas confondre deux situations : selon que la faillite est ouverte en France, par le canal de l’exequatur, auquel cas la faillite française n’est que le prolongement ou le relais de la faillite ouverte à l’étranger et se trouve alors régie par la loi étrangère ; ou selon que la faillite est ouverte, au titre de la compétence internationale directe des tribunaux français, sans exequatur préalable mais sur le fondement de l’article 1er du D. 1985, auquel cas ce sera la loi française qui sera normalement compétente pour résoudre la question du régime de la déclaration de créance… 1 Le 1er projet en date de 1982 n’a jamais abouti, puis la Convention d’Istanbul du 5 juin 1990 n’entra jamais en vigueur faute d’avoir obtenu les trois ratifications requises, et enfin la Convention de Bruxelles du 23 novembre 1995 dont l’entrée en vigueur fut empêchée par le Royaume-Uni. |
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