Procédures collectives M. Brocard
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Procédures collectives – M. Brocard Ce sera la gestion des différentes procédures. Historique Sous l’ancien droit, le débiteur en faillite est un débiteur fautif. Il faut l’empêcher de nuire et l’empêcher de fuir car il va essayer d’échapper à ses créanciers. Cette approche punitive va perdurer extrêmement longtemps. Le Code pénal s’y intègre facilement. Les lois successives demeurent des lois assez répressives. Il y a la responsabilité présumée du débiteur, niant deux aspects : le contexte économique extérieur et la pérennité de l’entreprise. A partir de 1985, on distingue l’Homme de l’entreprise. On va pouvoir considérer que l’Homme n’est pas nécessairement responsable de la situation, donc on va passer d’une responsabilité pour faute présumée à une responsabilité pour faute prouvée. On va inciter à révéler le plus tôt possible ses difficultés. L’idée du législateur actuel est que plus tôt les difficultés seront révélées, plus il y aura de chance d’une possibilité de restructuration. L’aboutissement est la loi de sauvegarde de 2005 qui permet un traitement des difficultés alors qu’elle n’est même pas en état de cessation des paiements. Il pourra imposer des délais, alors qu’il est encore in bonis. On espère qu’un traitement de restructuration pris à temps permettra de restructurer l’entreprise. « Il vaut mieux prévenir que guérir ». Le législateur est allé sur ce terrain, car les statistiques sont mauvaises : 93% des procédures aboutissent à une liquidation judiciaire. Il y a 22 000 dépôts de bilan. Dans le cadre de la sauvegarde, on peut faire des choses intéressantes. En même temps, la procédure collective reste un handicap pour l’entreprise. Une entreprise en sauvegarde est dégradée par son assureur-crédit. Le seul moyen de s’en sortir est d’imposer des délais. Cela permet d’obtenir du crédit. Le point favorable est que la prise en considération que le débiteur ne soit pas fautif. L’entreprise est une notion économique qu’il faut préserver. L’entreprise est un ensemble de moyens humains, financiers, commerciaux ou industriels. La technique juridique est l’outil nécessaire à l’exploitation. Ces moyens peuvent être transférés à une autre entité juridique. C’est l’apport majeur de la loi du 25 janvier 1985. Elle autorise la cession judiciaire forcée. Elle remplace la cession à forfait de la loi de 1967. Le but est de préserver l’activité, les emplois attachés et apurer le passif du débiteur. Peu importe que le moyen soit l’expropriation pour cause d’utilité privée du débiteur. Dès le dépôt de bilan, l’entreprise est à vendre. L’offre de reprise sera en concurrence avec le plan de continuation. La loi donne au tribunal des méthodes d’interprétation de la loi. Le critère de référence est la préservation de l’emploi. On ne retrouve que la notion de procédures collectives avec l’appréhension collective des biens du débiteur, dans la loi de 2005, qu’avec la liquidation judiciaire. Tous les autres dispositifs concernent la notion d’entreprise en difficulté. Les concepts continuent d’évoluer. Dans la phase amiable ou conventionnelle, le droit n’est plus un droit de procédures collectives. Dans la conciliation ou dans le mandat ad hoc, tous les créanciers ne seront pas appelés. Chacun est libre de ne pas participer ou d’accorder des délais ou des remises. Aujourd’hui, il y a des procédures semi-collectives. C’est la sauvegarde financière accélérée. Il est réservé aux très grandes entreprises. Il est peu usité. En deux temps, il y a une phase de conciliation préalable. On va faire un plan et imposer une procédure judiciaire aux créanciers financiers. Le législateur tend à améliorer son dispositif pour remédier aux difficultés des entreprises. Toutefois, aucune loi n’a réussi à améliorer la situation. Face à tous ces dispositifs, amiables ou judiciaires, collectifs ou semi-collectifs, collectifs en absence de cessation des paiements ou en présence de cessation des paiements, il faut une véritable gestion stratégique. Il faut maitriser les atouts ou les défauts de chacune des procédures. Il y a des avantages et inconvénients pour l’entreprise, pour les salariés et pour la situation personnelle de l’entrepreneur ou du dirigeant social. Ce dispositif n’est devenu un dispositif égalitaire pour l’ensemble des débiteurs que depuis peu de temps. Il y a une distinction entre les commerçants et les industriels et les autres citoyens français. L’ordonnance de Colbert attribue la connaissance des procédures collectives aux juridictions consulaires. Jusque 1985, le droit des procédures collectives est réservé aux commerçants et industriels. L’apport de la loi de 1985 est d’attraire à la procédure les artisans et de confirmer que les personnes morales de droit privé peuvent bénéficier d’une procédure collective de traitement des difficultés. Sont exclus les agriculteurs, les professions libérales, indépendantes et/ou réglementées (2005). La loi Neiertz de 1989 réserve une procédure de surendettement pour les particuliers. On impose des délais sans respect de l’égalité des créanciers. Il n’y a pas d’obligation de déclarer et il n’y a pas de vérification des créances. Il n’y a pas de majorité. Ce texte concerne les dettes non professionnelles s’ils sont de bonne foi. La jurisprudence considère que l’engagement de caution du dirigeant constitue une dette professionnelle. S’il est commercial, il est professionnel. Or, le dirigeant s’il n’a pas le statut de commerçant, ne peut profiter d’une procédure collective. Selon la Cour de cassation, les procédures collectives ne sont pas un droit. Depuis la loi LME de 2008, l’article L330-1 du Code de la consommation permet d’accéder à la procédure de surendettement et la procédure de rétablissement personnel. Avant 2008, il fallait déménager en Alsace-Moselle. Il y a la faillite civile qui est l’application de la loi de 1985 et la loi de 2005. Ce dispositif a été maintenu en 1924. En 1985, le législateur a prévu l’article 224 au terme duquel la loi est applicable à l’Alsace-Moselle. Généralement, il est préférable de choisir la procédure de faillite civile. La loi du 15 juin 2010 permet un rétablissement personnel accéléré en cas d’absence d’actif immobilier. La loi de 1989 n’est pas suffisante, car la commission de surendettement comme le juge se voit imposer des délais maximum de restructuration des dettes beaucoup trop courts (5 ans, puis 8 ans en 1995). A partir du moment où le juge se voit imposer un délai de 5 ans et qu’il n’a pas la possibilité de prononcer une liquidation judiciaire, la loi ne fonctionne pas. Face à l’impossibilité d’épurer les dettes, le juge commercial clôture pour insuffisance d’actif ou vend l’entreprise. Ce n’est pas le cas en surendettement. Le juge peut seulement effacer la dette immobilière en cas d’absence d’actif. Il faudra attendre la loi Borloo en 2003 pour apurer le passif. Au départ, la procédure ne profitera qu’au débiteur ayant un patrimoine et gagnant sa vie. Le débiteur véritablement surendetté avec de faibles revenus et une faible capacité de crédit va être le plus lésé. En raison de l’anatocisme, le délai de 5 ans sera suffisant. La Cour de cassation, dès 1992, dira que la loi n’a pas vocation de sortir du surendettement, mais seulement d’avoir la possibilité de sortir de ses dettes. La première civile avait trouvé le subterfuge en multipliant les plans de surendettement et en raison de l’unicité du patrimoine, le dirigeant pouvait être admis en raison de dettes civiles à la procédure de surendettement, mais il ne faut pas que des dettes professionnelles. Cette loi est intéressante concernant les obligations. Elle est exorbitante de la force obligatoire du contrat. Elle est dérogatoire à la prohibition de la révision des contrats en droit privé en raison d’une situation économique. Dans la loi Lagarde, la commission peut imposer des délais de paiement, même si c’est une commission administrative sans fonction juridictionnelle. Il y a la réduction du taux d’intérêt, la modification de la règle d’imputation des paiements, possibilité de suggérer des remises de dettes. La difficulté dans ces textes spéciaux est que le législateur va manier des concepts nouveaux sans les définir. C’est le cas de l’effacement (de l’obligation ? de l’action en recouvrement de la créance ?). En procédure collective, on parle de l’arrêt des poursuites. Les principes directeurs Il y a certain nombre de mesures exorbitantes pour faire respecter l’égalité entre les créanciers et pour permettre de préserver l’entreprise : sauvegarde, RJ et LJ. Toutes les autres n’ont pas cette qualification et n’emporte pas les mêmes conséquences. Il y a le principe d’égalité des créanciers. Il y a la période d’observation. Il n’est pas indispensable parfois d’observer l’entreprise : soit il n’y a aucune chance de redresser l’entreprise soit le débiteur a déjà cessé son activité. Dans la loi de 1985, la période d’observation était obligatoire. Il a fallu attendre la loi de 1994 pour que la liquidation judiciaire soit immédiate. Aujourd’hui, il est possible d’avoir une liquidation avec un maintien d’activité pour la recherche d’un repreneur. On va avoir souvent des réformes d’adaptation et une ou deux réformes structurelles (1985 et 2005). En 2005, on réfléchit sur la notion de cessation des paiements et en affinant le clivage entre les procédures amiables et les procédures judiciaires. Dans la sauvegarde, on va permettre la restructuration globale sans qu’on soit en état de cessation des paiements. Ce qui est important en 2005, c’est la date de cessation des paiements. Il y a la suspension des poursuites. C’est l’article L622-21 du Code de commerce. Il y a suspension des instances qui visent la condamnation au paiement d’une somme d’argent ou qui visent la résiliation d’un contrat pour défaut d’exécution. Si elle est déjà introduite, elle est suspendue. Elle ne pourra servir qu’à fixer le montant de la créance, après que le créancier ait déclaré sa créance. Il ne faut pas augmenter le passif exigible. La créance non déclarée est inopposable à la procédure collective. Ce régime ne concerne pas les actions qui ne tendent pas à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme donnée. C’est le cas de la résiliation du bail commercial pour défaut de présentation de l’attestation de l’assurance ou encore pour modification des locaux. C’est aussi le cas des mesures in futurum comme les mesures d’expertise. Il y a aussi une suspension des mesures d’exécution. L’idée est de préserver dans l’intérêt de la communauté des créanciers le patrimoine. Il y a aussi l’intérêt du redressement de l’entreprise. Toutes les saisies sont interdites, sauf s’il s’agit de renouveler une mesure prise antérieure (ex. : renouvellement d’une hypothèque, d’un nantissement). D’autres mesures d’exécution ne sont pas atteintes lorsqu’elles ont déjà épuisé leurs effets. L’élément d’actif est déjà sorti du patrimoine du débiteur. C’est le cas de la saisie-attribution ou de l’opposition sur le prix de vente du fonds de commerce. Il y a l’interdiction de paiement des créances dont le fait générateur est antérieur à la procédure collective. Son corolaire est le paiement à date normale les dettes postérieures ayant un intérêt pour la période d’observation ou pour la procédure. L’idée est de préserver l’égalité des créanciers en ne permettant pas un paiement privilégie. C’est aussi le souhait de financer la période d’observation. La loi va plus loin. Le législateur souhaite financer la période d’observation en poussant les partenaires de l’entreprise en poursuivant leurs relations contractuelles. En 1985, la préférence nait si la créance est née de façon régulière postérieurement au jugement d’ouverture. Le but était que l’entreprise continue de nouer des liens économiques avec ses partenaires. Pour autant, cette préférence de paiement concerne toutes les créances, même celles qui ne sont pas indispensables à la procédure et surtout, cela tend à appréhender le patrimoine de l’entreprise. Cela va induire une modification du crédit à l’entreprise. Le créancier hypothécaire ou le créancier nanti va subir de plein fouet cette volonté législative. Les créanciers chirographaires vont primer le créancier privilégié. En conséquence, les établissements de crédit vont migrer vers le crédit-bail. C’est un facteur important car les créanciers ont un paiement immédiat ou une préférence de paiement. En 1994, la loi ne va rien apporter pour le redressement judiciaire. Dans le cadre de la liquidation judiciaire, on favorise les partenaires, mais on redonne de la valeur aux sûretés. L’hypothèque et le nantissement retrouvent le troisième rang en cas de liquidation. En 2005, la loi va avoir une modification complémentaire importante. Elle va intégrer le critère de l’utilité de la créance. Ne seront privilégiées les créances utiles à la procédure collective ou à la période d’observation « en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur ». A défaut de correspondre à cet article, les créances font alors l’objet d’un traitement identique aux créances antérieures. La loi de 2005 écorne le classement et retire un rang avec le privilège de la conciliation. Si l’entreprise est liquidée, ce privilège de conciliation va se retrouver au 3ème rang après le super privilège des salaires et les frais de justice. Il y a l’arrêt du cours des intérêts. L’idée est de ne pas aggraver le passif de l’entreprise. Cela ne concerne que les encours à moins d’un an. A contrario, les encours de plus d’un an continuent de voir leurs intérêts de courir au taux conventionnel. En pratique, il est possible de prévoir dans les plans de sauvegarde et les plans de redressement judiciaires des clauses de rendez-vous où on va discuter des taux d’intérêts ou des taux d’intérêts maximum. Certains prêts ont des intérêts en fonction des taux de marché. Ce sont des prêts à taux variables. Cela permet de renégocier périodiquement les taux d’intérêts. Il y a l’absence de déchéance du terme. La procédure de redressement judiciaire ou la procédure de sauvegarde n’emportera pas la déchéance du terme, même s’il existe préalablement au jugement d’ouverture une inexécution. Toute clause contraire est réputée non écrite. Il ne faut pas augmenter artificiellement le passif aménageable. Si un prêt est en cours, il va continuer à s’amortir normalement. Ce ne sera pas le cas si la déchéance du terme a eu lieu avant le jugement d’ouverture et ce de manière irrémédiable (= soit passé en force de chose jugée). Le dernier principe est le principe de l’interdiction des paiements. L’interdiction des paiements concerne les créances dont le fait générateur est antérieur à la procédure. Il n’y en a pas dans les procédures préventives. Ce principe souffre d’un certain nombre de dérogations au sein de la loi du 26 juillet 2005. Le but est de financer le cycle d’exploitation. Il y a la compensation des dettes connexes : des créances ayant les mêmes caractères (certaine, liquide et exigible) et ayant des liens de connexité (résultant d’une même convention ou une clause d’unité de compte a été explicitée ou la compensation légale ou judiciaire). La Cour de cassation vient de préciser, en 2011, que cette compensation supposait au préalable la déclaration des créances. Il ne pourra pas y avoir de compensation sans déclaration préalable. A défaut, le débiteur en difficulté pourra imposer l’aménagement de la dette antérieure et pourra interdire au créancier la répartition des dividendes de plan. Il y a le droit de rétention. Il pourra obtenir le paiement de sa créance contre restitution du bien. Concernant le crédit-bail, il est possible de lever l’option d’achat si la valeur vénale du bien est supérieure à celle-ci, avec autorisation du juge-commissaire. Il y a la clause de réserve de propriété. Si ce stock existe encore en nature au moment de l’inventaire, il est susceptible de revendication ou si le client final n’a pas payé le prix. Le bien devra être restitué ou il devra en restituer le prix. Le juge-commissaire peut seulement constater des délais de paiement au profit du créancier. L’article 1244-1 du code civil, sur les délais de grâce, ne fonctionne pas. Enfin, il y a l’action directe du sous-traitant contre le donneur d’ordre. C’est une autre ressource que l’entreprise ne percevra pas. Les autres procédures tiennent plus de la notion d’entreprise en difficulté que de procédures collectives. Toutefois, il y a la vérification des créances, l’égalité des créanciers et la désignation d’un mandataire chargé de représenter les créanciers. La grande nouveauté depuis la loi du 22 octobre 2010 est que le législateur a mis en place une procédure semi-collective. C’est la SFA. Elle tend à ne convier à une procédure judiciaire que les créanciers financiers et non les autres. En amont de ces procédures, il existe des procédures préventives ou procédures de conciliation (art. L611-4 du Code de commerce). A côté, le législateur va institutionnaliser une pratique qu’est celle du mandat ad hoc. C’est une négociation conventionnelle. Au dessus de ce clivage, on trouve une dernière procédure : la sauvegarde. Elle a tous les attributs d’une procédure collective : principe d’égalité des créanciers, environnement judiciaire lors de son ouverture et lors de son déroulement, une vérification des créances. Elle ne sera déclenchée qu’en l’absence de cessation des paiements. L’idée est d’appréhender ce droit sous l’angle de la notion d’entreprise en difficulté. Il sera question de l’intensité des difficultés ou de la nature des difficultés. En fonction, le choix de la procédure sera différent. Par exemple, une entreprise est confrontée à de graves difficultés économiques. Elle sait qu’elle est potentiellement en état de cessation des paiements, mais ne l’est pas encore. La tendance serait de faire une procédure de sauvegarde. En outre, cette procédure a un certain nombre de facilités, notamment au niveau des sûretés personnelles. Toutefois, cette entreprise sait qu’elle a besoin de restructurer la masse salariale. Un plan de sauvegarde sera négocié, avec un relai AGS totalement différent. L’AGS ne contribuera que si l’entreprise ne peut pas payer le PSE. Il faudra donc opter pour le redressement judiciaire. Autre exemple, la loi du 26 juillet 2005 a accentué ses efforts sur la prévention des difficultés. La durée n’a pas changée (4 mois + 1 mois). C’est extrêmement court pour obtenir un accord. Cela ne permet de faire mûrir la négociation. On ouvre la procédure sur un mandat ad hoc (art. L611-3). Il a les mêmes pouvoirs de négociation. On lui donne une mission extrêmement libre ou extrêmement précise. Lorsqu’on est sur le point d’aboutir, on transforme la procédure pour faire bénéficier au débiteur et aux créanciers la faveur de la procédure de conciliation. Cela suppose en amont des experts-comptables. L’interlocuteur privilégié de la PME-PMI est l’expert-comptable. A côté de cela, se pose la question de l’assurance-crédit. L’entreprise, dès qu’elle est fichée, ne pourra plus obtenir de crédit. Ses délais de paiement passeront, par exemple, de 90 à 30 jours. Commercialement, c’est catastrophique. Plus on anticipe, plus les solutions seront plus nombreuses. Si cela tarde, il va y avoir plus de difficultés. Partie 1 : La gestion des difficultés des entreprises en fonction de leur intensité
Le débiteur ne sera pas en état de cessation des paiements lorsque son actif disponible est supérieur à son passif exigible, ou tout ou partie de ses créanciers ont renoncé volontairement à l’exigibilité de leur créance. Les créanciers sont libres d’accorder un moratoire de paiement. Cela peut être une appréciation comptable. Il est possible d’en sortir pour permettre un choix de procédure plus important. L’absence de cessation des paiements permet d’accéder à plusieurs procédures. Le débiteur pourra opter pour les procédures préventives (mandat ad hoc, conciliation) ou pour une procédure judiciaire (sauvegarde ou SFA). Le passage de l’une à l’autre est possible, la procédure préventive n’étant pas toujours un préalable obligatoire (sauf dans la SFA ou dans le cadre d’une exploitation agricole). Ce sont les flux de trésorerie qui vont permettre de déterminer l’état de cessation des paiements. Le compte de résultat et le bilan ne sont pas inutiles, mais ils peuvent être anciens. En revanche, ils peuvent être intéressants pour appréhender l’état de cessation des paiements. Ainsi, il peut y avoir des apports en compte courant d’associé. Pour l’entreprise, cela entre dans le passif exigible. Il est possible de faire une augmentation de capital en intégrant la créance de l’associé. Il est aussi possible de mettre une convention de blocage. Généralement, les établissements bancaires l’exigent. Cela devient des quasis fonds propres. Il y a une clause de subordination. Cette dette sera remboursée lorsque la dette de l’établissement sera entièrement remboursée. Dans les actifs immobilisés, il n’est pas disponible, sauf s’il est déjà vendu (ex. : le compromis est signé, mais il faut réitérer par acte authentique). Les premières procédures possibles sont les procédures amiables ou préventives.
La condition commune à ces deux procédures est que le débiteur soit n’est pas en état de cessation des paiements ou moins de 45 jours. L’ouverture d’une procédure de conciliation est encore possible si l’état de cessation des paiements remonte à moins de 45 jours. Il suffira d’obtenir la renonciation à l’exigibilité de la créance pour cesser l’état de cessation des paiements. Cette solution est transposable dans la perspective d’une SFA qui s’agissant d’une procédure de sauvegarde d’avoir eu une procédure de conciliation auparavant. S’agissant de la nature des difficultés, en théorie, cette nature est différente selon la procédure. Le mandat ad hoc est institutionnalisé par la loi, mais non réglementé. On peut considérer que la désignation d’un mandataire ad hoc peut l’être sur la base de tout type de difficultés que le débiteur va exposer dans le cadre de sa requête (au président du TC ou du TGI). Ce sont des procédures non contradictoires. Seul le débiteur expose sa situation et ses difficultés, mais il n’y aura pas de contradiction. Il doit exposer sa mission au mandataire choisi. Il faut aussi lui déposer le texte de l’ordonnance. Dans l’esprit, c’est l’entreprise qui va gérer ses solutions. Le magistrat va désigner le mandataire. S’agissant du mandat ad hoc, les mobiles ne sont pas définis par la loi. Toute problématique autorise la désignation d’un mandataire ad hoc. Par exemple, cela peut être dans la négociation dans un PSE. Cela n’a rien à voir avec une restructuration financière dans ce cas. La procédure de conciliation impose la démonstration de critères plus précis : des difficultés juridiques, économiques ou financières prévisibles ou avérées (art. L611-4 du Code de commerce). Ce critère exprime bien l’idée sous-jacente de la loi du 25 juillet 2005 qui est d’anticiper les difficultés. Le but est d’éviter la cessation des paiements ou d’y mettre fin. L’article L611-4 du Code de commerce impose aussi quels sont les besoins de financement et la manière d’y faire face. La restructuration n’est pas seulement la restructuration d’un passif, mais cela peut être un financement non obtenu ou interrompu. C’est la nécessité d’apporter des financements nouveaux à l’entreprise. Il y a un privilège prévu dans ce cas. Le débiteur va exposer dans sa requête les moyens nécessaires pour remédier aux difficultés avérées ou prévisibles. Très souvent, ces moyens passent par un accord négocié (délais de paiement, remises de dettes, réaménagement de concours, gel de créances, apports de financement nouveau, cession de certains actifs). Le tout va reposer sur la négociation conventionnelle (art. 1134 du Code civil). Ce qui est principalement recherché est l’apport de trésorerie nouvelle, des réaménagements de concours financiers. En fonction du mode de financement, il n’y a pas la même liberté de réaménagement. Pour un même bien financé, les contraintes seront différentes. Par exemple, deux entreprises ont fait un investissement immobilier. La première a obtenu un prêt amortissable sur 15 ans. La seconde a opté pour du crédit-bail immobilier. Les deux entreprises sont dans des situations économiques comparables. Dans le premier cas, il est préférable d’opter pour le redressement pour obtenir la suspension des paiements sur 18 mois (période d’observation), puis d’étaler les paiements sur 10 ans. Pour le second cas, il est préférable d’opter pour la conciliation pour essayer de renégocier la durée. Ici, dans la sauvegarde ou dans le redressement, il faudra opter pour continuer le contrat et donc continuer de le payer à échéance normale. Il faut proposer le nom du conciliateur. Ce n’est pas le magistrat qui le choisit. Le débiteur doit s’entendre avec le conciliateur avant. Il faut s’accorder sur une rémunération. Il faut prévoir une enveloppe globale qui doit être annexée à la requête. Les avantages de cette procédure. L’un des avantages essentiels de ces deux procédures est la nature conventionnelle de l’accord qui résultera de la négociation. Il ne s’agit pas d’un contrat collectif, mais d’une pluralité de conventions intégrée dans un accord de conciliation ou de mandat ad hoc. Il n’y a aucune loi de majorité. Chacun des créanciers peut se voir proposer une solution différente. Si on est dans le régime de la conciliation, le conciliateur sera limité par une durée. L’article L611-6 du Code de commerce lui accorde 4 mois pour sa mission avec un délai d’un mois supplémentaire à la demande du conciliateur. L’ordonnance du 18 décembre 2008 a tenté de mettre un peu de souplesse là-dessus. La demande d’homologation de l’accord proroge la procédure et la mission du conciliateur jusqu’à ce qu’il soit statué sur l’homologation. Pour certains auteurs, cette modification légale laisse à penser que la négociation peut se poursuivre tant que le tribunal n’a pas statué sur l’homologation. C’est l’opinion d’Alain Lienhard (D 2009, P110) ou encore P.M. Le Corre. Ce subterfuge sera rarement utilisé. En pratique, les créanciers n’accepteront qu’une requête ne soit présentée que si un accord est signé. D’ailleurs, il faut homologuer rapidement pour tirer rapidement de l’avantage de l’accord signé. Par exemple, des financements sont accordés par des établissements bancaires. Or, le privilège de conciliation est conditionné à l’homologation. Les financements ne seront donnés qu’après homologation. Par ailleurs, le conciliateur aura intérêt à faire valoir le délai limité impératif de sa mission pour obtenir plus rapidement un accord. Pour le débiteur, trop tarder sur les délais peut lui être préjudiciable, puisqu’il aura en cas d’échec intérêt à saisir la juridiction pour obtenir une autre procédure comme une sauvegarde ou une SFA. Cette solution est conforme à l’ordonnance du 18 décembre 2008. Celle-ci introduit la succession de procédures de conciliation. Si le conciliateur n’aboutit pas dans le délai qui lui est accordé, sa mission devient caduque. Il ne sera alors possible d’ouvrir une nouvelle procédure de conciliation qu’après avoir laissé écouler un délai de carence de 3 mois. En fonction de la nature des difficultés, le débiteur aura soit intérêt à raccourcir le délai au minimum pour aboutir à un accord soit d’opter pour une succession de procédure (mandat ad hoc, conciliation, puis homologation de l’accord), notamment si l’état de cessation des paiements est loin d’être acquis. Le jugement d’homologation va circonscrire la période suspecte. A cet instant, l’entreprise n’est pas en état de cessation des paiements. Cette procédure a des avantages sur le mandat ad hoc, notamment sur le régime. Comme tout repose sur la volonté, ceux qui ne participent pas peuvent porter atteinte aux autres. Le législateur a donc proposé des solutions. Le président de la juridiction peut imposer des délais de paiement aux créanciers récalcitrants. Il vient d’y avoir un changement dans la SFA pour intégrer les holdings pour tenir compte des groupes. Le droit des procédures collectives se contractualise. Les avantages de ces procédures sont aussi la confidentialité qui sous-tend la procédure de conciliation et la procédure de mandat ad hoc. Dans le mandat ad hoc, même le Parquet n’est pas informé de l’ordonnance qui sera rendu et ne pourra pas exercer une voie de recours. Dans la conciliation, le Parquet peut exercer des voies de recours. L’un des avantages de ces procédures est la liberté que le débiteur aura pour organiser ces procédures dans le temps. On va pouvoir utiliser d’abord utiliser la procédure de mandat ad hoc, puis de la procédure de conciliation pour bénéficier de cette procédure. Il y a l’irresponsabilité civile de principe lors de l’apport de nouveaux concours. Avant la loi de sauvegarde, la jurisprudence considérait l’inverse. La chambre commerciale était sévère sur les nouveaux financements. Le banquier devait être encore plus vigilant dans cette procédure. La responsabilité était renforcée. De plus, il y a le privilège de conciliation de l’article L611-11 du Code de commerce. C’est un véritable privilège de paiement qui est opposable |
