Version mise à jour février 2013





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VIII.1.3 – Forme juridique de la modification
A NOTER
Le h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales prévoit que tout projet d’avenant entraînant une augmentation d’un montant global du contrat supérieur à 5 % est soumis pour avis à la commission prévue à l’article L. 1414-6 du Code. L’assemblée délibérante ou l’organe délibérant qui autorise la conclusion du projet d’avenant est préalablement informé de cet avis.

[Le cas échéant, le Contrat peut restreindre les conditions et cas dans lesquels les Parties peuvent recourir à un avenant.]
En application du h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, tout projet d’avenant entraînant une augmentation d’un montant global du Contrat supérieur à 5 % est soumis pour avis à la commission prévue à l’article L. 1414-6 du Code précité. L’assemblée délibérante ou l’organe délibérant qui autorise la conclusion du projet d’avenant est préalablement informé de cet avis.

VIII.2 – Modification unilatérale par la Personne publique
ATTENTION
Le pouvoir de modification unilatérale du contrat par le personne publique, explicitement reconnu par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 2 février 1983, Union des transports publics, est prévu par le h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, qui prévoit que la modification du contrat peut s’opérer « par avenant ou, faute d’accord, par une décision unilatérale de la Personne publique ».
Le pouvoir de modification unilatérale est néanmoins encadré par la jurisprudence. Il ne peut bouleverser les conditions essentielles du contrat (CE 14 mars 1980, CITEM). La modification unilatérale trop importante est fautive (CE 14 avril 1948, Min. Armées c/ Soc. gén. d’entreprises). Il semble que, sous certaines réserves, le pouvoir de modification unilatérale ne puisse porter sur les clauses financières du contrat (d’autant que l’obligation d’indemniser le partenaire pourrait neutraliser la modification de sa rémunération opérée). Le pouvoir de modification étant lié au pouvoir d’organisation du service public, il ne peut s’exercer que pour des motifs d’intérêt général.
Enfin, la modification unilatérale doit donner lieu à une indemnisation du partenaire pour le préjudice subi, calculée par référence au prix du contrat (CE Sect. 27 octobre 1978, Ville de Saint-Malo).

Pour des motifs d’intérêt général et pour préserver les exigences du service public, la Personne publique peut modifier unilatéralement le Contrat. La Personne publique s’engage néanmoins à solliciter une modification par avenant dans les modalités prévues par l’article VIII.1.2 (« Procédure de modification »).
Par exception au précédent alinéa, en cas d’urgence dûment justifiée, la Personne publique pourra effectuer une modification unilatérale du Contrat sans solliciter préalablement une modification par avenant.
Les modifications unilatérales par la Personne publique ne peuvent porter sur les clauses financières du Contrat ni bouleverser ses conditions essentielles.
VIII.3 – Financement de la modification
L’avenant ou la modification unilatérale doivent prévoir les modalités d’ajustement de la Rémunération généré par la modification du Contrat.
Dans le cas d’une modification unilatérale, la Personne publique est tenue d’indemniser le Partenaire du préjudice subi [dans les conditions précisées par l’article II.1.2.4 (« Fait du Prince ») ou dans les conditions précisées à l’alinéa suivant]. En cas de désaccord entre les Parties sur le montant de l’indemnisation du Partenaire, les Parties pourront s’en remettre à la décision d’un expert indépendant selon les modalités prévues par l’article X.2 (« Règlement amiable des litiges »).
[le cas échéant, modalités spécifiques d’indemnisation du partenaire pour modification unilatérale]


ATTENTION
En cas de modification unilatérale, les parties peuvent décider que l’indemnisation du partenaire sera soit identique à celle versée en cas de fait du prince (article II.1.2.4 : indemnisation totale du préjudice, y compris du manque à gagner), ou prévoir une indemnisation spécifique. Dans ce dernier cas, il convient de détailler contractuellement les modalités de l’indemnisation du partenaire. Sur ce point, voir le commentaire sous la définition du fait du prince (page 10).
En tout état de cause, les parties doivent s’être accordées sur l’indemnisation avant de mettre en œuvre la modification prévue.
Dans l’hypothèse où la mise en œuvre d’une modification entraîne une diminution globale du coût des prestations du partenaire, elle devra donner lieu à une réduction de la rémunération versée si la personne publique en est à l’origine, ou à un partage du gain si le partenaire en est à l’origine.

Titre IX – Fin du Contrat
CLAUSE OBLIGATOIRE !!!
Le contrat doit prévoir, en vertu du h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, des clauses relatives aux conditions dans lesquelles il peut être procédé à la résiliation du contrat.

IX.1 – Cas de fin du Contrat
Le Contrat prend fin :


  • à l’expiration de sa durée normale prévue à l’article I.4.2 (« Durée du Contrat ») ;

  • en cas d’annulation juridictionnelle, ou de résiliation par voie de conséquence d’une décision juridictionnelle ;

  • en cas de résiliation pour faute du Partenaire, selon les modalités prévues à l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire ») ;

  • en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, selon les modalités prévues à l’article IX.2.2 (« Résiliation pour motif d’intérêt général ») ;

  • en cas de résiliation pour Force majeure, selon les modalités prévues à l’article IX.2.3 (« Résiliation pour Force majeure ») ;

  • en cas de résiliation d’un commun accord, selon les modalités prévues à l’article IX.2.4 (« Résiliation d’un commun accord »).



IX.2 – Fin anticipée du Contrat
IX.2.1 – Résiliation pour faute du Partenaire

IX.2.1.1 – Cas de résiliation pour faute du Partenaire
ATTENTION
Dans tous les cas, les manquements conduisant à une résiliation pour faute doivent être constitutifs d’une faute grave. En effet, même si le contrat prévoit une liste de manquements susceptibles d’entraîner la résiliation pour faute, le juge administratif exige une proportionnalité entre la faute et la sanction. Le manquement qui motive la résiliation pour faute doit donc présenter un caractère de gravité suffisant (CE 21 janvier 1944, Société d’entreprises et de construction en béton armé). La gravité s’apprécie au regard des conséquences pour le service et du caractère essentiel de l’obligation enfreinte.
Par conséquent, le présent clausier prévoit la possibilité de résiliation pour tout manquement du partenaire à ses obligations, si ce manquement est particulièrement grave ou présente un caractère récurrent, si bien qu’il porte atteinte à la sécurité, la continuité du service public ou la bonne mise en œuvre de l’exploitation des installations.
Plusieurs dispositions du clausier prévoient une possibilité de résiliation pour faute :

1 : article IV.1.2.1 : modification du capital du partenaire pendant la durée de gel de son capital 
2 : article IV.1.2.3 : cession du contrat par le partenaire sans l’agrément préalable de la personne publique ;

3 : article II.3.4 : annulation d’un acte détachable du contrat, notamment d’une autorisation administrative, pour faute exclusive du partenaire ;

4 : article VI.3.2 : mise en régie d’une durée excessive ;

5 : article VII.2.1 : obligation de souscription des assurances.
Enfin, le présent article ajoute certains cas ouvrant droit à résiliation pour faute :

1 : défaut de paiement par le partenaire, pendant une durée excessive, des pénalités pour le montant qui excède sa rémunération ou de la part des recettes de valorisation qui revient à la personne publique ;

2 : dépassement de la date contractuelle d’achèvement d’une Tranche d’une durée excessive

3 : atteinte des plafonds de pénalités prévus au contrat.
La Personne publique peut prononcer la résiliation du Contrat en cas de manquement du Partenaire à ses obligations au titre du Contrat. Le manquement invoqué doit être d’une particulière gravité ou présenter un caractère récurrent, de nature à compromettre la sécurité, la continuité du service public ou la bonne mise en œuvre de l’exploitation des Installations.
En particulier, la Personne publique peut prononcer la résiliation du Contrat pour faute du Partenaire dans les cas prévus aux articles IV.1.2.1 (« Stabilité du capital du Partenaire »), IV.1.2.3 (« Cession du Contrat par le Partenaire »), II.3.4 (« Recours formés contre les actes détachables du Contrat, notamment les autorisations administratives),  VI.3.2 (« Mise en régie ») et VII.2.1 (« Souscription des assurances ») [à compléter le cas échéant], et dans les cas suivants :


  • en cas de défaut de paiement durant au moins [durée minimale] de sommes dont le Partenaire est redevable à la Personne publique au titre du Contrat, notamment des sommes à déduire dont le montant excède le cas échéant la Rémunération Prévue en application de l’article V.2.4.2 (« Modalités de versement et sommes à déduire de la Rémunération Prévue ») ;

  • en cas de dépassement de la Date prévisionnelle d’achèvement d’une Tranche supérieur à [délai minimal] ;

  • en cas d’atteinte d’un des plafonds de pénalités prévu au Contrat ;

  • [le cas échéant, autres cas].



IX.2.1.2 – Procédure de résiliation pour faute du Partenaire
A NOTER
En application du principe des droits de la défense, une procédure contradictoire s’impose avant de prononcer la résiliation pour faute. Le présent clausier propose dès lors qu’une lettre de mise en demeure fixe un délai au partenaire, avant l’expiration duquel la personne publique ne pourra pas résilier le contrat.
La résiliation pour faute, comme toute sanction, doit être motivée en application de la loi du 4 juillet 1979 (CE 23 juin 1987, Thomas). Le présent clausier propose donc que la lettre de mise en demeure adressée par la personne publique au partenaire précise les manquements constatés.

En cas de manquement justifiant la résiliation pour faute du Partenaire sur le fondement de l’article IX.2.1.1 (« Cas de résiliation pour faute du Partenaire »), la Personne publique envoie au Partenaire, par lettre recommandée avec accusé de réception, une lettre de mise en demeure précisant le ou les manquement(s) constaté(s) et exigeant de celui-ci qu’il remédie au(x) manquement(s) constaté(s) dans un délai fixé par la Personne publique. Le délai imparti au Partenaire doit être apprécié en fonction de l’urgence de la situation, de la nature du manquement et des mesures correctives à mettre en place. Il ne peut être inférieur à [délai minimal].
A l’expiration de ce délai, si le Partenaire ne s’est pas conformé à ses obligations, la Personne publique peut lui notifier le prononcé de la résiliation du Contrat, ainsi que la date de prise d’effet de celle-ci.

IX.2.1.3 – Conséquences financières
A NOTER
Le partenaire n’a en principe pas droit à être indemnisé du fait de la résiliation pour faute. Au contraire, il doit assumer les conséquences onéreuses de la résiliation (CE 20 janvier 1988, Société d’étude et de réalisation des applications du froid). Il est souhaitable de dresser d’avance dans le contrat une énumération précise des conséquences que le partenaire devra assumer en cas de résiliation pour faute à tout moment de l’exécution du contrat.
Toutefois, malgré la faute grave du partenaire, s’il a réalisé des investissements, la valeur non amortie des installations doit lui être remboursée (CE 20 mars 1957, Société des Etablissements thermaux d’Ussat-les-Bains).
Dès lors, un échéancier qui prévoit le montant d’indemnisation du partenaire selon la date de la résiliation pour faute pourra être annexé au contrat. Si possible, cet échéancier sera constitué du tableau d’amortissement retraçant la valeur nette comptable des installations.

Par ailleurs, il conviendra de prévoir la répartition des coûts de rupture des instruments de couverture de taux et le sort des instruments de couverture de taux.
Enfin, la cession Dailly acceptée reste due à l’issue de la résiliation. Le contrat devra dès lors prévoir si la personne publique continue de régler les montants ayant fait l’objet d’une acceptation de façon étalée sur la durée restant à courir, ou si elle règle l’intégralité du montant restant dû en une fois, en laissant la possibilité à la personne publique de décider à ce moment-là.

La Personne publique prend toutes mesures utiles afin d’assurer la poursuite de l’exécution du Contrat aux frais et risques du Partenaire déchu.
La Personne publique versera au Partenaire, dans un délai de [à compléter] jours à compter de la date de prise d’effet de la résiliation, une indemnité de résiliation égale à la différence entre, d’une part :


  • [à compléter]

  • [à compléter]



Et d’autre part :

Le montant du préjudice réel, direct et certain subi par la Personne publique du fait du manquement à ses obligations contractuelles du Partenaire et du prononcé de la résiliation du présent Contrat, dans la limite d’un plafond de [à compléter] Euros.
Le versement de l’indemnité au Partenaire doit intervenir dans un délai de [délai d’indemnisation] à compter de la date de prise d’effet de la résiliation.

ATTENTION

Le calcul des modalités d’indemnisation peut être précisé par les candidats dans le cadre de leur offre. Ces éléments dépendent de la structuration financière de cette offre.
Lors du dialogue compétitif, les modalités d’indemnisation proposées par les candidats doivent faire l’objet de discussions.
En cas de résiliation pour faute et dans un souci de « bancabilité » du projet, il est nécessaire de prévoir un plafonnement du montant du préjudice subi par la Personne publique du fait de la résiliation du Contrat.
IX.2.2 – Résiliation pour motif d’intérêt général
A NOTER
La résiliation unilatérale du contrat de partenariat est prévue par la loi puisque l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales prévoit en son h) que le contrat doit comporter les clauses relatives aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, y compris par une décision unilatérale de la personne publique, à la résiliation du contrat.
Le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat ne peut en aucun cas faire l’objet d’une renonciation (CE 6 mai 1985, Association Eurolat).
En contrepartie du pouvoir de résiliation unilatérale, la personne publique a l’obligation d’indemniser intégralement le préjudice causé au partenaire. Le partenaire a droit à indemnisation non seulement au titre des investissements qu’il a réalisés, mais également, à condition de démontrer qu’il aurait réalisé un bénéfice, au titre du manque à gagner (CE 24 janvier 1975, Clerc-Renaud). Il convient de bien prévoir dans le contrat une obligation du partenaire de prouver la réalité du manque à gagner qu’il invoque, et en particulier qu’il prouve que la parfaite réalisation de ses obligations lui permettait de prétendre aux tranches ultérieures de rémunération.

Il faudra définir précisément dans le contrat le manque à gagner. Exemple dans le cas d’une SPV de modalités de calcul au titre du manque à gagner : ce montant correspond à la valeur actuelle nette des flux futurs de trésorerie actionnaires relatifs aux quasi-fonds propres et aux fonds propres, sur la période restant à courir du contrat à compter de la date de prise d’effet de la résiliation, actualisés au taux de rendement d’une OAT ayant une maturité proche de celle restant à courir au jour de la résiliation majorée de x points de base.

Enfin, la cession Dailly acceptée reste due à l’issue de la résiliation. Le contrat devra dès lors prévoir si la personne publique continue de régler les montants ayant fait l’objet d’une acceptation de façon étalée sur la durée restant à courir, ou si elle règle l’intégralité du montant restant dû en une fois, en laissant la possibilité à la personne publique de décider à ce moment-là.

La Personne publique peut à tout moment résilier unilatéralement le Contrat pour motif d’intérêt général.
La Personne publique doit notifier sa décision au Partenaire, qui bénéficie d’un préavis de [délai de préavis] avant la prise d’effet de la résiliation.
La Personne publique est tenue d’indemniser le Partenaire. L’indemnité doit indemniser intégralement le préjudice causé, et est calculée de la façon suivante : [modalités de calcul de l’indemnité de résiliation pour motif d’intérêt général, en précisant les postes pris en charge].
Le versement de l’indemnité au Partenaire doit intervenir dans un délai de [délai d’indemnisation] à compter de la date de prise d’effet de la résiliation.

IX.2.3 – Résiliation pour Force majeure
A NOTER
La personne publique doit indemniser le partenaire en cas de résiliation pour force majeure. Toutefois, cette indemnisation ne doit pas couvrir le manque à gagner. Il est recommandé de définir précisément dans le contrat les modalités de calcul de l’indemnisation.

Sous les conditions fixées par l’article II.2.1.3 (« Force majeure »), la Personne publique est en droit de résilier le Contrat. Elle notifie sa décision de résiliation au Partenaire, précisant la date de prise d’effet de la résiliation. A défaut, le Partenaire peut obtenir la résiliation du Contrat par le juge administratif.
Le Partenaire reçoit une indemnité de la Personne publique. Cette indemnité est calculée de la façon suivante : [modalités de calcul de l’indemnité de résiliation pour Force majeure, excluant le manque à gagner]. Le versement de l’indemnité au Partenaire doit intervenir dans un délai de [délai d’indemnisation] à compter de la date de prise d’effet de la résiliation.
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