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I.4.2 – Durée du Contrat CLAUSE OBLIGATOIRE !!! Le contrat doit nécessairement comporter une clause relative à sa durée en vertu du a) de l’article L. 1414-12 du CGCT. La durée du contrat n’est pas limitée par les textes, ce qui laisse une marge de manœuvre importante aux parties pour sa détermination. Toutefois, la durée du contrat doit être déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements et des modalités de financement retenus en vertu de l’article L. 1414-1 du CGCT. En pratique et sauf exceptions, la durée totale (construction et E/M/Ex/G) des contrats de partenariat dans le domaine de l’éclairage public est de 10 à 20 ans. Le Contrat est conclu pour une durée de [durée du Contrat, en années et en mois] à compter de son entrée en vigueur. La fin anticipée du Contrat n’est possible que dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article IX.2 (« Fin anticipée du Contrat »). Toute reconduction du Contrat, sous quelque forme que ce soit, notamment tacite ou par avenant, est exclue. Le Contrat pourra faire l’objet d’une prolongation :
Titre II – Les parties au contrat II.1 – Identification des Parties II.1.1 – Identification de la Personne publique A NOTER Plusieurs collectivités territoriales peuvent se regrouper en vue de conclure un contrat de partenariat portant sur un projet relevant simultanément de leur compétence en vertu du III de l’article L. 1414-1 du CGCT. Il convient alors de préciser l’identité de chaque membre du groupement, son niveau de responsabilité dans le projet, et l’identité de celui – leur mandataire – qui a été désigné par convention responsable de la réalisation de l’évaluation préalable, de la conduite de la procédure de passation et éventuellement de suivre l’exécution du contrat. II.1.1.1 – Représentants de la Personne publique pendant la durée du Contrat La Personne publique est représentée par [représentant, par exemple le Maire] ou le représentant de ce dernier. La Personne publique informe le Partenaire de toute décision qu’elle prend en application du présent article dans un délai de [délai]. II.1.1.2 – Cession du Contrat par la Personne publique Sans préjudice des droits des Créanciers Financiers au titre des cessions de créances, le Partenaire peut envisager de céder le Contrat à toute autre Personne Publique dès lors que le cessionnaire présente une situation financière et un statut juridique présentant des garanties techniques et financières au moins équivalentes à celles au vu desquelles le présent Contrat a été signé. Elle en informe préalablement le Partenaire. La cession est notifiée au Partenaire sans modification des engagements contractuels de chacune des Parties. Le cessionnaire sera entièrement subrogé à la Personne Publique dans les droits et obligations résultant du Contrat. A NOTER En pratique encore ce type de clause ne peut rester telle quelle. Le dispositif prévu doit avoir pour objet de garantir au partenaire privé une qualité équivalente de signature de la personne publique substituée, notamment aux yeux des établissements tiers ayant participé au financement du projet du partenaire privé. Dans l’hypothèse où le montage proposé par le titulaire du contrat de partenariat suppose le recours au mécanisme de la cession de créances, il conviendra de prévoir dans le contrat la régularisation de l’acte d’acceptation par la personne publique de la cession en cause. II.1.2 – Identification du Partenaire II.1.2.1 – Stabilité du capital du Partenaire A NOTER Dans le cas d’un montage en financement de projet, un transfert de titres de la société de projet partenaire peut entraîner une modification des minorités de blocage et du contrôle de la société, ce qui aboutit de facto à modifier l’identité réelle du partenaire choisi par la personne publique. Dès lors, il convient d’encadrer les cessions de titre de la société de projet. Les dispositifs d’encadrement peuvent être principalement de trois types : incessibilité temporaire, clauses d’information et clauses d’agrément par la personne publique. Il est possible de prévoir des dérogations au principe d’incessibilité temporaire ou aux clauses d’agrément, limitées aux cas de cession ou transferts à des sociétés appartenant au même groupe ou lorsque la modification projetée porte sur moins de 50 % du capital de la société de projet. Dans tous les cas, la clause contractuelle ne peut avoir pour objet de rendre inaliénables les titres ou empêcher la mise en place par le Partenaire du financement attaché au projet. En pratique, c’est surtout pendant la période de réalisation des travaux, jusqu’à la mise à disposition de la dernière tranche, que le contrôle par la personne publique a vocation à être exercé. Les modifications de l’actionnariat de la société de projet du Partenaire sont interdites durant une période de [durée d’incessibilité temporaire du capital du Partenaire exclusivement sous la forme de société de projet] à compter de la date d’entrée en vigueur du Contrat. Pendant cette période, la Personne publique peut s’opposer à toute modification de la composition initiale de l’actionnariat du Partenaire. La Personne publique doit faire connaître son opposition dans un délai de [délai d’opposition aux modifications du capital] suivant la date de réception du courrier notifiant la demande de modification. En cas de non-respect par le Partenaire de l’interdiction posée par le présent alinéa, la Personne publique pourra résilier le Contrat pour faute du Partenaire dans les conditions prévues à l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »). A l’issue de cette période, toute modification de la composition initiale de l’actionnariat est libre, sous réserve de l’information préalable de la Personne publique par le Partenaire, par courrier postal recommandé avec avis de réception. Par dérogation au premier alinéa du présent Article, le Partenaire peut librement céder les actions de la société de projet dans les hypothèses suivantes :
Il est précisé que les dispositions qui précèdent (incessibilité temporaire, clauses d’information et clause d’agrément) ne s’appliquent que si le Partenaire est constitué sous la forme d’une société de projet. Enfin, la Personne publique pourra à tout moment libérer les actionnaires de leurs obligations de maintenir leur participation dans le capital du Partenaire, notamment dans le cadre des sûretés apportées aux établissements de crédit pour la mise en place du financement. II.1.2.3 – Cession du Contrat par le Partenaire CLAUSE OBLIGATOIRE !!! Le contrat comporte nécessairement une clause relative au contrôle qu’exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat en vertu du i) de l’article L. 1414-12 du CGCT. La jurisprudence administrative a posé de longue date le principe selon lequel la cession d’un contrat administratif est possible, mais doit être autorisée par la personne publique (CE 20 janvier 1905, Compagnie départementale des eaux). Pour s’opposer à la cession, la personne publique doit invoquer des griefs relatifs à l’insuffisance des garanties offertes par le cessionnaire. Cette stipulation permet à la personne publique de s’assurer de la qualité du cessionnaire, ainsi que de son aptitude à respecter les engagements contractuels prévus. Le Partenaire ne peut céder le Contrat, partiellement ou totalement, qu’avec l’autorisation expresse et préalable de la Personne publique. Le Partenaire est tenu de présenter le cessionnaire à la Personne publique lors de sa demande d’autorisation. En cas de méconnaissance des dispositions du présent alinéa par le Partenaire, la Personne publique peut appliquer, sans mise en demeure préalable, une pénalité d’un montant maximal de [montant maximal de la pénalité], ou résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités prévues à l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »). Le cessionnaire devra apporter toutes les garanties financières et professionnelles exigées par la Personne publique, et, au minimum, les mêmes garanties que celles apportées par le Partenaire. La Personne publique fait connaître sa décision dans un délai de trois (3) mois à compter de la réception de la demande du Partenaire. Si la Personne publique accepte la cession du Contrat, le cessionnaire est alors entièrement subrogé au Partenaire dans les droits et obligations résultant du Contrat cédé et s’engage à reprendre intégralement l’exécution de toutes les obligations découlant du Contrat. II.2 – Relations entre les Parties II.2.1 – Partage des risques CLAUSE OBLIGATOIRE !!! Le contrat comporte nécessairement des clauses relatives aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre les parties en vertu du b) de l’article L. 1414-12 du CGCT. II.2.1.1 – Dispositions générales ATTENTION Il est souvent d’usage d’annexer au contrat une matrice de risques prévoyant un partage des risques entre les parties. Toutefois, il apparaît par expérience qu’une telle pratique est trop simplificatrice : un simple tableau ne permet pas un partage des risques aussi fin que les clauses contractuelles. De plus, prévoir une matrice de risque présente un risque de contradiction avec les clauses contractuelles elles-mêmes, souvent plus complexes, qui priment pourtant sur l’annexe de matrice des risques. Si une matrice de risque peur servir de base à la discussion entre les parties, il est préférable, dans le contrat, de procéder au partage des risques au sein des clauses contractuelles elles-mêmes. Le présent clausier propose des modalités générales de partage des risques. Il est toutefois souhaitable de détailler dans le contrat, de façon très approfondie, le partage des conséquences financières de la survenance de chaque événement constitutif d’un risque. Les risques et leurs conséquences financières sont partagés entre les Parties selon les modalités prévues par les stipulations du Contrat. En cas de survenance d’une Cause exonératoire, les délais de réalisation des Travaux, voire la durée du Contrat elle-même, pourront être prolongés d’une durée égale à celle durant laquelle l’événement considéré aura mis obstacle à l’exécution du Contrat ou aura rendu son exécution plus onéreuse selon les modalités prévues par l’article II.4.1.1 (« Non-respect des délais pour Cause légitime »). A NOTER En cas de survenance d’une Cause Exonératoire postérieurement à la Date Effective d’Achèvement de l’Ouvrage / des Ouvrages, empêchant le Partenaire d’exécuter tout ou partie de ses obligations au titre du Contrat, il convient de prévoir le paiement par la Personne publique de la Rémunération Financière, ainsi que la partie de la Rémunération qui n’est pas affectée par la survenance de cet événement, à savoir la fraction de la Rémunération Exploitation-Maintenance et la Rémunération GER, correspondantes aux prestations non affectées par la survenance de ladite Cause Exonératoire. II.2.1.2 – Imprévision En cas de survenance d’un événement présentant les caractéristiques de l’Imprévision, le Partenaire est tenu de poursuivre l’exécution de ses obligations au titre du Contrat. Les conséquences directes et indirectes (notamment, portage du financement, retard dans la perception d’une partie de la rémunération) sont supportées par la Personne Publique au-delà d’un montant forfaitaire de [à compléter suite aux résultats des discussions du dialogue compétitif]. Il peut proposer à la Personne publique des modifications du Contrat pour l’adapter à la survenance de l’Imprévision, selon les modalités prévues à l’article VIII.1 (« Modification par avenant »). Au sens du Contrat sont notamment considérés comme un bouleversement économique
II.2.1.3 – Force majeure Aucune Partie n’encourt de responsabilité pour n’avoir pas accompli ou avoir accompli avec Retard une obligation au titre du présent Contrat, dès lors qu’un tel manquement ou retard résulte directement d’un événement présentant les caractéristiques de la Force majeure. La Partie qui aurait, par action ou par omission, aggravé sérieusement les conséquences d’un événement présentant les caractéristiques de la Force majeure, n’est fondée à l’invoquer que dans la mesure des effets que l’événement aurait provoqués si cette action ou omission n’avait pas lieu. La Partie qui invoque la Force majeure doit prendre, dans les plus brefs délais, toutes les mesures raisonnablement envisageables pour en atténuer l’impact sur l’exécution de ses obligations contractuelles. Dans le cas où c’est le Partenaire qui invoque un événement de Force majeure, il en informe immédiatement la Personne publique par un rapport détaillé. La Personne publique dispose d’un délai de [délai] pour indiquer au Partenaire dans quelle mesure elle admet ou pas le bien-fondé de cette prétention. Dans le cas où c’est la Personne publique qui invoque la survenance d’un événement de Force majeure, elle en informe le Partenaire par écrit. Ce dernier doit lui communiquer ses observations dans un délai de [délai], après quoi la Personne publique lui notifie sa décision. Quelle que soit la Partie qui invoque la survenance d’un événement de Force majeure, il est convenu d’une concertation obligatoire entre les Parties dans les (X) [à compléter] suivant l’information par l’une ou l’autre des Parties, dans l’optique d’assurer autant que faire se peut la continuité du service public jusqu’à ce que la Personne publique lui ait notifié sa décision. Si l’événement de Force Majeure dure plus de X mois, et qu’aucun accord n’intervient dans une période de deux (2) mois à compter de l’expiration de ces X mois, permettant la poursuite du Contrat, le cas échéant modifié, la Ville peut prononcer, la résiliation du Contrat dans les conditions prévues à l’article XX Error: Reference source not found (Résiliation pour Force Majeure). En cas de désaccord des Parties, chacune d’entre elles a la faculté de recourir à l’expert indépendant mentionné à l’article X.2. En cas de survenance d’un cas de Force Majeure, après la Mise à Disposition Effective d’une ou plusieurs Tranche empêchant le Partenaire d’exécuter tout ou partie de ses prestations, la Personne Publique continuera à verser les fractions de la redevance correspondant aux prestations qui ne sont pas affectées par la survenance de cet évènement, à savoir tout ou partie des redevances R1, R3, ainsi que les termes de R2 sur la période considérée [à adopter]. II.2.1.4 – Fait du prince A NOTER En cas de fait du prince, c’est-à-dire de mesure ou de comportement de la personne publique cocontractante qui a des conséquences directes sur l’exécution du contrat, la personne publique doit intégralement indemniser le préjudice subi par le partenaire, y compris le manque à gagner (CE 26 janvier 1938, Barre), dès lors que ce préjudice est certain et direct. En cas de Fait du prince, la Personne publique est tenue d’indemniser totalement le préjudice subi par le Partenaire, y compris le manque à gagner, dans les conditions posées par la jurisprudence administrative. II.2.1.5 – Causes légitimes Sont considérés comme Causes Légitimes les événements listés dans le présent Article, dès lors qu’ils ont un impact sur l’exécution :
ATTENTION L’énumération des événements constitutifs d’une cause légitime est importante en ceci que leur survenance peut notamment entraîner le report de la Date contractuelle de mise à disposition d’une Tranche, voire une prolongation du contrat, en application de l’article III.3.5.2 (« Non-respect des Dates contractuelles de mise à disposition des Tranches »). Les conséquences de la survenance des événements qui sont l’objet du présent article seront traitées comme suit : [Modalités de partage des conséquences des Causes légitimes] Le Partenaire devra indiquer (i) l’impact prévisionnel sur les délais et les conséquences financières prévisionnelles et (ii) les mesures qu’il envisage de mettre en œuvre pour en atténuer les effets. Les Parties se réunissent et examinent ensemble les mesures permettant de limiter les retards et/ou les impacts sur l’exécution des obligations contractuelles au titre du Contrat. Faute d’avoir notifié la Cause Légitime dans les formes et délais ainsi définis, le Partenaire ne pourra pas invoquer la survenance de la Cause Légitime. Tout retard lié à une erreur, faute ou négligence du Partenaire ou de toute personne sélectionnées par ses soins pour réaliser une partie des missions objets du Contrat, ne sera pas considéré comme une Cause Légitime et sera sanctionné dans les conditions prévues au Contrat. En cas de survenance d’un cas de Cause Légitime, la Date Contractuelle de Mise à Disposition d’une tranche est reportée d’une durée égale à celle durant laquelle les prestations ont été effectivement empêchées du fait de cette Cause Légitime. Les conséquences, directes et indirectes, de la survenance d’une Cause Légitime seront supportées par le Partenaire dans la limite d’un plafond global de [.] euros HT [à discuter en cours de dialogue], déduction faite le cas échéant des indemnités d’assurances perçues ou à percevoir par le Titulaire. Enfin chacune des Parties pourra recourir à l’Expert indépendant. II.2.1.6 – Changement de la Réglementation Pendant toute la durée du Contrat, le Partenaire a l’obligation de respecter les normes et la Réglementation en vigueur. Les conséquences financières des changements de législation et de Réglementation/ nérale intervenus durant toute la durée du Contrat ont vocation à être réparties entre les Parties selon les modalités suivantes [à compléter - à discuter en cours de dialogue]]. |
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