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II.2.2 – Rencontres entre les Parties A NOTER Dans le cadre d’un contrat de longue durée comme le contrat de partenariat, il convient de prévoir des rencontres régulières entre les parties pour faciliter la bonne exécution du contrat. Il semble donc nécessaire qu’une clause prévoie, d’une part, certaines réunions obligatoires dont le contrat précise la périodicité, et d’autre part, les conditions dans lesquelles une partie obtient, de droit, une réunion en cas d’urgence. Le présent clausier propose ainsi : - deux, voire trois, types de réunions obligatoires ; - une possibilité pour toute partie d’obtenir de droit une réunion en cas de survenance de certains événements. Il faut veiller à l’articulation de cette stipulation avec les autres clauses du contrat, notamment en matière de Causes exonératoires, qui doivent prévoir une rencontre des parties pour régler une difficulté. Sont instituées les catégories suivantes de réunions entre le Partenaire et la Personne publique :
En cas d’évolution des conditions économiques et techniques, notamment dans les conditions définies à l’article IV.7 (« Evolutions technologiques »), les Parties pourront se rencontrer, à l’initiative de l’une d’entre elles, afin d’examiner les conditions d’exécution du Contrat, sans remettre en cause l’économie générale de celui-ci. Toute Partie obtient de droit l’organisation d’une rencontre au sens de l’alinéa précédent si survient une Cause exonératoire affectant l’exécution du Contrat. Enfin, à la demande de l’une des Parties et selon les formes de notification requises, l’une et l’autre des Parties acceptent de se rencontrer dans un délai maximum de huit (8) jours à compter de la notification de la demande formée par la Partie la plus diligente qui en aura préalablement exposé les motifs en relation avec l’exécution du Contrat. II.2.3 – Propriété intellectuelle La Personne publique et le Partenaire restent propriétaires, respectivement, de leurs connaissances, susceptibles de faire ou non l’objet d’un droit de propriété intellectuelle, détenues antérieurement à la date de signature du Contrat. Le Partenaire doit faire connaître à la Personne publique son intention d’utiliser, dans le cadre de l’exécution du Contrat, des procédés ou produits couverts par des droits de propriété intellectuelle, obtenus par lui-même ou par voie de licence, avant utilisation desdits procédés ou produits. Le Partenaire doit également remettre à la Personne publique une déclaration attestant qu’à la date de conclusion du Contrat, et pour la durée de ce dernier, il est bien propriétaire des droits sur ces procédés et produits, ou encore qu’il dispose des accords ou licences l’autorisant à utiliser ces derniers. II.3 – Relations entre les Parties et les tiers II.3.1 – Appel à des Prestataires pour l’exécution du Contrat II.3.1.1 – Appel à des Prestataires et responsabilité du Partenaire Le Partenaire peut faire appel à des Prestataires pour l’exécution du Contrat. Le Partenaire demeure responsable, vis-à-vis de la Personne publique, de la parfaite exécution de ses obligations contractuelles. Les tiers auxquels le Partenaire a recours pour l’exécution de ses obligations au titre du Contrat sont sous l’entière responsabilité du Partenaire ET FACULTATIVEMENT… Si la collectivité est particulièrement sensible au développement durable en matière sociale, elle peut tout fait exiger dans le contrat de partenariat un engagement du partenaire quant à la part d’exécution du contrat confiée à des entreprises d’insertion sociale, que ce soit pour la construction, l’entretien, la maintenance, ou même l’exploitation des installations , sous réserve des habilitations et qualifications liées à la réalisation des prestations) Dans ce cas, il conviendra, pour garantir le bon respect de cet engagement par le partenaire, de : 1 : déterminer avec précision dans le contrat les critères de définition d’une entreprise d’insertion sociale ; 2 : prévoir des modalités de contrôle de cet engagement, notamment en exigeant un compte rendu dans le cadre du rapport annuel (voir article VI.1.2) de la part confiée à ces entreprises, sur le modèle du contrôle de la part confiée à des petites et moyennes entreprises (voir article V.2.2.1). II.3.1.2 – Contrôle des conditions d’intervention des Prestataires par la Personne publique CLAUSE OBLIGATOIRE !!! Le contrat comporte nécessairement une clause relative aux modalités de contrôle par la personne publique des conditions dans lesquelles le partenaire fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat en vertu du f) de l’article L. 1414-12 du CGCT. Le Partenaire ne peut avoir recours à des Prestataires sans en avoir préalablement informé la Personne publique. Les contrats, ainsi que leurs avenants, passés par le Partenaire avec ses Prestataires sont communiqués pour information à la Personne publique chaque année à l’occasion de la remise du rapport annuel. [Les Parties peuvent également fixer un seuil, en termes de pourcentage du montant total des investissements, en-deçà duquel un contrat ne sera pas obligatoirement communiqué]. En cas de non-respect de cette obligation de transmission, la Personne publique peut appliquer au Partenaire une pénalité selon les modalités définies à l’article VI.2. A NOTER Il n’est pas nécessaire de prévoir que les contrats conclus par le partenaire privé pour l’exécution du contrat de partenariat sont annexés au contrat. En effet, toute modification d’un de ces contrats impliquerait une modification d’une annexe au contrat de partenariat et donc la conclusion d’un avenant, ce qui peut s’avérer fréquent dans les faits. En revanche, il est indispensable que la personne publique obtienne la communication de ces contrats, pour information au stade du rapport annuel. En effet, ces contrats permettent à la personne publique d’appréhender le degré de transfert de risques du partenaire privé vis-à-vis de ses prestataires. II.3.1.3 –cautionnement OBLIGATION LEGALE Le f) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales dispose que « Le titulaire du contrat de partenariat constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l'exécution du contrat, un cautionnement auprès d'un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues. Ces prestations sont payées dans un délai fixé par voie réglementaire. » L’article D. 1414-7 du CGCT dispose que ces prestations sont payées dans un délai qui ne peut excéder 30 jours à partir de la date de réception de la demande de paiement par le partenaire. Le Partenaire constitue, à la demande de tout Prestataire, un cautionnement selon modèle figurant en Annexe 16 auprès d’un organisme financier afin de garantir au Prestataire le paiement des sommes qui lui sont dues dans le délai prévu par l’article D. 1414-7 du Code général des collectivités territoriales II.3.2 – Intervention des Petites et Moyennes Entreprises et artisans II.3.2.1 – Part d’exécution confiée à des Petites et Moyennes Entreprises et artisans CLAUSE OBLIGATOIRE !!! La part d’exécution du contrat que le partenaire s’engage à confier à des PME et à des artisans constitue un critère obligatoire d’attribution du contrat en vertu de l’article L. 1414-9 du CGCT. Dès lors que les PME constituent des prestataires, les dispositions de l’article II.3.1 (« Appel à Prestataires pour l’exécution du Contrat ») s’appliquent également à elles. Le Partenaire s’engage à faire réaliser par des Petites et Moyennes Entreprises et artisans la part suivante des prestations :
II.3.2.2 – Contrôle par la Personne publique CLAUSE OBLIGATOIRE !!! Le contrat comporte nécessairement une clause relative aux modalités de contrôle par la personne publique des conditions dans lesquelles le partenaire respecte son engagement d’attribuer une partie du contrat à des PME et à des artisans en vertu du f) de l’article L. 1414-12 du CGCT. Lorsqu’elle contrôle le respect de cet engagement du partenaire, la personne publique doit prendre garde à bien demander au partenaire le montant des prestations payées aux PME (sur justificatifs et factures), et pas seulement le type de travaux qui ont été confiés aux PME (en volume de travaux). En effet, pour un engagement de 30 % des travaux confiés à des PME par exemple, il est tout à fait envisageable que 30 % du volume des travaux soit confié à des PME, alors qu’elles n’ont été payées que pour 20 % du montant global du contrat. Le Partenaire s’engage à transmettre chaque année à la Personne publique, dans le cadre du Rapport annuel présenté par le Partenaire en application de l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »), les informations suivantes :
A NOTER Le présent clausier propose que l’engagement de confier la réalisation de certaines prestations à des PME soit sanctionné après la mise à disposition pour la construction, puis tous les ans à (lors de la remise du rapport annuel) pour la maintenance et l’exploitation et par période de 5 ans pour les prestations de GER. [ou selon une périodicité à définir en cours de dialogue compétitif] [le cas échéant : II.3.3 – Cession de contrats au profit du Partenaire ET FACULTATIVEMENT… Le partenaire peut se voir céder, avec l’accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l’exécution de sa mission, en vertu de l’article L. 1414-1-II alinéa 2 du Code général des collectivités territoriales. Toutefois, s’agissant des contrats d’énergie électrique souscrits par la personne publique (voir note sous l’article I.3 (« Objet du Contrat »). il est déconseillé, tant que les tarifs demeurent réglementés, de ne pas les transférer au Partenaire qui ne peut bénéficier des tarifs régulés. Au titre du Contrat, sont cédés au Partenaire les contrats conclus antérieurement par la Personne publique figurant à l’annexe 3.] II.3.4 – Recours formés par les tiers II.3.4.1 – Recours formés contre les actes détachables du Contrat, notamment les autorisations administratives ATTENTION Il convient de prévoir dans le contrat une clause qui anticipe la gestion d’un éventuel recours contentieux formé par un tiers contre les actes détachables, en particulier les autorisations administratives obtenues, et qui assure que les travaux ne cessent pas, pour autant que les conditions suspensives prévues dans les accords de financement bancaire ne s’y opposent pas. Dans ce but, le présent clausier propose que, à l’issue d’une réunion avec le partenaire, celui-ci formule une proposition des mesures à prendre. Au vu de cette proposition, la personne publique décide soit de continuer l’exécution normale du contrat, soit de suspendre l’exécution des travaux visés par le recours, soit de modifier le périmètre du contrat, soit de suspendre complètement l’exécution du contrat. Dans le premier cas, elle supportera pleinement les conséquences financières d’une éventuelle annulation de l’acte. Dans les autres cas, l’annulation pourra donner lieu à résiliation du contrat, avec indemnisation par la personne publique, sauf si l’annulation résulte d’une faute ou négligence du partenaire. En cas de recours juridictionnel formé contre un acte détachable du Contrat, notamment les autorisations administratives visées par l’article II.3.4 (« Obtention des autorisations ») et les actes nécessaires à la passation du Contrat, à son exécution ou à la mise en place du financement, y compris en référé suspension, chacune des Parties s’engage à en informer l’autre dès qu’elle en a connaissance et à lui transmettre l’ensemble des documents correspondants au plus tard [délai, en jours ou heures pour les référés suspension] après qu’elle ait reçu elle-même lesdits documents. Les Parties se réunissent dans les meilleurs délais afin d’examiner le caractère sérieux des moyens invoqués par le recours et les conséquences de la situation sur l’exécution du Contrat. Le Partenaire formulera à l’issue de cette réunion, dans un délai de [délai] jours à compter de celle-ci, des propositions sur les mesures qui lui semblent devoir être prises. Dans un délai de [délai, en jours ou en heures pour les référés suspension] à compter de cette réunion, la Personne publique, notamment au vu des propositions du Partenaire, lui notifie sa décision quant aux conséquences du recours par lettre recommandée avec accusé de réception. La Personne publique peut décider :
ATTENTION Le délai mentionné à l’alinéa précédent ne doit pas être trop court, car l’analyse de la situation et la prise de décision par la personne publique nécessite un certain temps. Pendant la phase de concertation des Parties et tant que la Personne publique n’a pas pris de décision dans le délai qui lui est imparti, le Partenaire est tenu de poursuivre l’exécution du Contrat. Dans le cas où la Personne publique n’aurait pas pris de décision dans le délai imparti, elle sera considérée comme ayant décidé de poursuivre l’exécution du Contrat dans toutes ses stipulations. Dans le cas où le Partenaire est tenu de poursuivre l’exécution du Contrat dans toutes ses stipulations, la Personne publique assumera les conséquences directes et indirectes, notamment financières, de sa décision. En cas d’annulation contentieuse ultérieure de l’acte attaqué, si le juge administratif décide qu’en conséquence la procédure doit être annulée, les Parties sont tenues de se rencontrer afin de décider soit de la modification du périmètre du Contrat, soit du prononcé de sa résiliation par la Personne publique pour Force majeure, selon les modalités prévues par l’article IX.2.3 (« Résiliation pour Force majeure »). Dans les deux cas, la Personne publique sera tenue d’indemniser le Partenaire dans les conditions précisées au huitième alinéa du présent article. Si la suspension de l’exécution du Contrat, partielle ou totale, ordonnée par la Personne publique dure plus de [délai minimal], le Partenaire sera en droit d’obtenir de la Personne publique, en cas de suspension totale, la résiliation du Contrat pour Force majeure, selon les modalités prévues par l’article IX.2.3, ou, en cas de suspension partielle, une modification du Contrat telle qu’elle permette d’en poursuivre l’exécution. Dans les deux cas, la Personne publique sera tenue d’indemniser le Partenaire dans les conditions précisées au huitième alinéa du présent article. En cas de résiliation du Contrat pour Force majeure ou de modification de son périmètre dans les conditions précisées aux sixième et septième alinéas du présent article, la Personne publique sera tenue d’indemniser le Partenaire, sur justificatifs, à hauteur des dépenses qu’il a réellement engagées pour [le cas échéant : la conception des Installations et] la réalisation des Travaux. En cas de modification du périmètre du Contrat, seuls doivent être considérés les Travaux qui se voient exclus du nouveau périmètre. Toutefois, dans le cas où l’annulation de l’acte ou la modification du périmètre du Contrat résulte d’une faute du Partenaire, la Personne publique peut résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités fixées par l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »), ou, notamment en cas de simple négligence du Partenaire, lui appliquer, sans mise en demeure préalable, une pénalité d’un montant maximal de [montant maximal de la pénalité]. En cas de retrait d’un acte détachable, notamment d’une autorisation administrative, par l’autorité administrative qui l’a délivré, les Parties se rencontrent et la Personne publique décide des suites à donner à l’exécution du Contrat selon les modalités prévues aux alinéas 3 à 8 du présent article. II.3.4.2 – Recours formés contre le Contrat En cas de recours administratif ou contentieux exercé à l’encontre du Contrat, le Partenaire doit poursuivre l’exécution du Contrat dans l’attente d’une décision expresse de la personne publique devant intervenir à l’issue de la rencontre des parties. Il conviendra de veiller à l’absence de clauses contradictoire dans la convention autonome. . Les Parties se rencontrent à la demande de la Partie la plus diligente dans un délai de [délai maximal] jours à compter de la connaissance de cet événement, afin de décider soit de poursuivre l’exécution du Contrat, soit de suspendre son exécution, soit de procéder à sa résiliation pour Force majeure dans les conditions précisées à l’article IX.2.3 (« Résiliation pour Force majeure »). A défaut d’accord dans un délai de [délai] à compter de la rencontre mentionnée à l’alinéa précédent, la Personne publique peut décider unilatéralement :
S’il a été décidé de poursuivre l’exécution du Contrat, la Personne publique sera responsable des conséquences financières de l’annulation éventuelle du Contrat. Par ailleurs, dès lors que le recours prospérerait et aurait pour conséquence d’entrainer l’annulation définitive de l’acte attaqué, empêchant d’une manière définitive l’exécution du Contrat, de l’Acte d’Acceptation, de la Convention Tripartite/Accord Direct ou de leurs actes détachables, la Personne Publique notifie au Partenaire sa décision de prononcer la résiliation du Contrat. Le Partenaire sera indemnisé de l’intégralité du préjudice subi. Par dérogation au précédent alinéa, dans le cas où l’annulation du Contrat résulte d’une faute du Partenaire, la Personne publique peut résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités fixées par l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »), ou, notamment en cas de simple négligence du Partenaire, lui appliquer, sans mise en demeure préalable, une pénalité d’un montant maximal de [montant maximal de la pénalité]. |
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