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V.1.1. – Coût des travauxLe Partenaire s’engage sur les Coûts d’investissements initiaux suivants :
Ces coûts comprennent notamment :
Les Coûts des Investissement Initiaux seront indexés entre la date de signature du Contrat et la date de Mise à disposition effective de chaque Tranche. Le montant à financer se compose des Coûts des Investissements Initiaux, majorés d’une série d’autres charges à incorporer dans la base du financement, telles que : Intérêts intercalaires - commissions d’arrangement/de non utilisation ; Frais de conseil financier et juridique des prêteurs - commission de gestion. Le Partenaire assume le financement de l’ensemble des postes inclus dans le montant à financer. V.1.2. – Mode de financementLe financement de cette opération sera réalisé au moyen d’un financement caractérisable, comme suit : A NOTER Ces éléments sont à compléter par les candidats : ils relèvent de la structuration financière de leur offre. V.1.3. – Date de consolidation des Tranches et de fixation des tauxA NOTER Ces éléments sont à compléter par les candidats : ils relèvent de la structuration financière de leur offre. V.2 – Rémunération du Partenaire CLAUSE OBLIGATOIRE !!! Le contrat doit obligatoirement comporter des clauses relatives à la rémunération du cocontractant en vertu du d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales. V.2.1 – Conditions générales de rémunération A NOTER L’article L. 1414-1 - II du Code général des collectivités territoriales encadre les modalités de rémunération du partenaire : « La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. ». La rémunération du Partenaire au titre de l’ensemble des Missions qu’il assure en exécution du Contrat est composée d’une Rémunération versée par la Personne publique [le cas échéant : et de Recettes de valorisation perçues par le Partenaire selon les modalités prévues par l’article V.2.6 (« Recettes de valorisation »)]. La Rémunération est en partie liée aux objectifs de performance fixés dans le Programme de performance présenté en annexe 6 au Contrat. V.2.2 – Décomposition de la Rémunération CLAUSE OBLIGATOIRE !!! Le contrat doit obligatoirement comporter, en vertu du d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, des clauses relatives aux conditions dans lesquelles sont pris et compte et distingués, pour le calcul de la rémunération du cocontractant, les coûts d’investissement – qui comprennent en particulier les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires –, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement. Le présent clausier distingue en conséquence trois composantes dans la Rémunération du Partenaire. Une composante « investissement», dite R1, regroupe les coûts de construction, les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires. Cette composante ouvre droit au FCTVA en vertu de l’article L. 1615-12 du Code général des collectivités territoriales, et sert de base aux écritures comptables en section d’investissement.. Une composante « fonctionnement », dite R2, correspond aux coûts de maintenance et d’exploitation. Une composante séparée peut éventuellement être prévue pour le GER. Une composante « financement », R3, regroupe les coûts de financement autres que les frais financiers intercalaires. La somme de R1 sert d’assiette à l’acceptation de la cession de créance. Le contrat pourra également prévoir des sous-composantes de la rémunération (par exemple pour distinguer entre gros entretien et renouvellement et les prestations d’entretien et de maintenance courante). Pour de plus amples précisions sur la décomposition de la rémunération, le lecteur peut se reporter au Guide méthodologique édité par la MAPPP : http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/ppp/GuideContratPartenariat.pdf La Rémunération due par la Personne publique comprend :
La composante (R1) ; constitue la rémunération pour la Mise à disposition des Installations. ATTENTION L’énumération des coûts couverts par la rémunération R1 est essentielle, d’une part pour déterminer le montant de la rémunération, mais aussi d’autre part pour déterminer le montant du FCTVA et l’assiette de la cession de créances « Dailly » acceptée. La composante (R2) de la Rémunération intervient en contrepartie des coûts prévisionnels suivants sur lesquels s’engage le Partenaire : [Tableau détaillant le coût prévisionnel des coûts couverts par la composante R2, en euros HT et TTC] Ces coûts comprennent notamment :
La composante (R3) de la Rémunération intervient en contrepartie des coûts prévisionnels suivants sur lesquels s’engage le Partenaire : [Tableau détaillant le coût prévisionnel des coûts de financement couverts par la composante R3, en euros HT et TTC] Ces coûts comprennent notamment :
V.2.3 – Indexation de la Rémunération Les termes R2, R3 sont indexés selon les modalités définies à l’annexe 9 [à établir]. V.2.4 – Paiement de la Rémunération CLAUSE OBLIGATOIRE !!! Le contrat comporte obligatoirement des clauses relatives aux modalités de paiement de la rémunération du Partenaire en vertu du d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales. En particulier, ce même article dispose que le contrat doit préciser les conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par la personne publique au partenaire et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou de sanctions font l’objet d’une compensation. Les textes laissent toutefois une grande liberté aux parties dans la détermination de ces modalités de paiement. En effet, contrairement aux dispositions applicables aux marchés publics (article 98 du Code des marchés publics), les textes relatifs aux contrats de partenariat n’encadrent pas les délais de paiement de la rémunération au partenaire. Le présent clausier propose qu’un échéancier des rémunérations soit annexé au contrat, en annexe 14. V.2.4.1 – Fréquence du versement de la Rémunération ATTENTION Avant le versement de chaque rémunération, les services de la collectivité doivent vérifier l’atteinte des objectifs de performance et calculer le montant des pénalités éventuelles qui seront déduites de la rémunération prévue. La Personne publique procède [préciser ici la fréquence du versement : trimestriellement, mensuellement, semestriellement, etc.], à date calendaire fixe [date calendaire du versement], au versement de la Rémunération au Partenaire. V.2.4.2 – Modalités de versement et sommes à déduire de la Rémunération Prévue ATTENTION Le versement de la rémunération ne doit pas être automatique. AVANT de procéder au versement de la rémunération, la personne publique doit toujours vérifier que le partenaire a respecté tous ses engagements contractuels, et notamment qu’il a atteint tous les objectifs de performance contractuellement prévus. Dans le cas contraire, la personne publique doit déduire de la rémunération prévue par l’échéancier (annexe 14) le montant des pénalités. Les pénalités ne peuvent être imputées que sur la part qui n’a pas fait l’objet d’une cession de créance « Dailly » acceptée. Le Partenaire doit transmettre à la Personne publique, [délai] jours avant la date prévisionnelle de versement de la Rémunération, une facture. Cette facture doit être établie en fonction de la décomposition de la Rémunération définie à l’article V.2.2. La Personne publique doit déduire de la Rémunération Prévue dans l’échéancier joint à l’annexe 14 les montants suivants :
La Personne publique procède alors au versement de la Rémunération ainsi éventuellement réduite. ATTENTION La personne publique doit prendre à garde à motiver suffisamment les réductions de rémunération qu’elle applique, en énumérant les méconnaissances du partenaire à ses obligations. La MAPPP ne recommande pas d’accorder au partenaire un « sursis » à réduction de sa rémunération si celui-ci conteste le montant des pénalités appliquées. Toutefois, si elle applique des pénalités et que le partenaire conteste leur montant, la personne publique peut conserver dans ses comptes le montant contesté pour faire face à une éventuelle obligation de le verser, notamment si l’expert indépendant nommé en application de l’article X.2 (« Règlement amiable des litiges ») considère que les pénalités ont été indûment appliquées. V.2.4.3 – Début du versement de la Rémunération Le versement des composantes (R1) de la Rémunération relatives à chaque Tranche ne peut intervenir qu’après la Mise à disposition des Installations de la Tranche concernée dans les conditions fixées par l’article III.4 (« Mise à disposition des Tranches »). A NOTER Le contrat peut prévoir la possibilité d’un préfinancement par la personne publique. Ces avances de rémunération sont soumises à TVA, et doivent être justifiées par la réalisation de certains travaux par le partenaire : la personne publique ne peut en aucun cas préfinancer au-delà de ce qu’a financé le partenaire. V.2.4.4 – Intérêts de retard Le retard de paiement par la Personne publique, de sommes dues au titre du présent Contrat, fait courir de plein droit des intérêts moratoires calculés, à partir du jour suivant l’expiration dudit délai, jusqu’à la date du paiement principal :
V.2.5 – Subventions et participations financières ET FACULTATIVEMENT… Les contrats de partenariat peuvent bénéficier des mêmes subventions et participations financières que les marchés publics. En effet, l’article 25-1 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, introduit par la loi du 28 juillet 2008 et modifié par la loi du 17 février 2009, dispose désormais en son premier alinéa qu’ « Afin d'établir la neutralité entre les différentes options en matière de commande publique, les projets éligibles à des subventions, redevances et autres participations financières, lorsqu'ils sont réalisés sous le régime de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, sont éligibles aux mêmes subventions, redevances et autres participations financières lorsqu'ils sont réalisés sous le régime de la présente ordonnance. » De plus, le même article dispose en son second alinéa que « Les modalités et l'échéancier de versement de ces subventions, redevances et autres participations financières peuvent être adaptés à la durée du contrat de partenariat. ». Les subventions sont en principe attribuées à la personne publique, seule cette dernière étant en mesure de procéder au contrôle de la réalisation du service fait. Toutefois, certaines subventions spécifiques sont versées directement au partenaire, telles celles de l’Ademe. Il convient donc dans ce dernier cas que la présente clause ne fasse pas obstacle à un versement de la subvention directement au partenaire. Dans ce cas, il faut toutefois intégrer dans le contrat un mécanisme de prise en compte de la subvention reçue par le partenaire dans la rémunération à verser par la personne publique. Attention au risque de renégociation des termes financiers. Les « subventions d’équipement » (c’est à dire affectées à la réalisation d’une immobilisation) sont non imposables à la TVA (instruction fiscale du 27 janvier 2006, 3D-1-06). Toutefois, les avances sur rémunération y sont, elles, assujetties. [le cas échéant : V.2.6 – Recettes de valorisation ET FACULTATIVEMENT… Le partenaire peut dans le cadre d’un contrat de partenariat percevoir des recettes en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements et biens immatériels, à l’occasion d’activités qui peuvent être totalement étrangères aux missions de service public de la personne publique et si ces activités ne portent pas préjudice à ces missions. Si le projet prévoit de telles recettes de valorisation, le contrat doit, en vertu du d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, obligatoirement comporter une clause relative aux conditions dans lesquelles sont pris en compte ces recettes pour le calcul de la rémunération du partenaire. Par ailleurs, l’article L. 1414-16 du Code prévoit en son alinéa 3 que le contrat détermine dans quelles conditions les revenus issus de la valorisation viennent diminuer le montant de la rémunération versée par la personne publique. Il convient que le contrat prévoie quatre types de dispositions relatives aux recettes de valorisation : 1) Le contrat doit encadrer le type d’activités de valorisation pouvant être exercées par le Partenaire, afin notamment que ces activités respectent l’interdiction de porter atteinte aux missions de service public de la personne publique prévue au d) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales. En particulier, les activités de valorisation du domaine de la personne publique doivent faire l’objet d’un encadrement strict en vertu du second alinéa de l’article L. 1414-16 du Code général des collectivités territoriales : « Si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s'il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé, et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat. ». La possibilité de droits réels consentis pour une durée supérieure à celle du contrat est toutefois d’une gestion difficile en pratique. En particulier, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 (considérant 28), a considéré que « ces baux et ces droits seront, à l'issue de la durée du partenariat, transférés à la personne publique ». 2) Le contrat doit prévoir les modalités dans lesquelles les recettes de valorisation perçues par le partenaire sont déduites de la rémunération due par la personne publique. Plusieurs situations sont envisageables à cet égard : les recettes de valorisation peuvent être partagées entre les parties soit dès le premier euro, soit seulement à partir d’un certain seuil, ou faire l’objet d’un forfait minimum garanti à la personne publique par le partenaire. 3) Le contrat doit également prévoir un dispositif de contrôle par la personne publique de l’activité de perception de recettes de valorisation par le partenaire. Ce contrôle peut, à minima, prendre la forme d’une autorisation préalable par la personne publique des activités du partenaire générant des recettes de valorisation. 4) Le contrat doit enfin prévoir que le partenaire exerce les activités de valorisation à ses entiers risques et périls, afin d’exclure toute responsabilité de la personne publique. Il doit également prévoir que l’investissement initial des équipements de valorisation et leur exploitation, maintenance et renouvellement doivent être intégralement financés par le partenaire, sans participation de la personne publique. |
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