Pour chaque Tranche, en cas de retard imputable au Partenaire dans la réalisation des travaux nécessaires à la levée des Réserves, telle que prévue à l'article III.4 2, la Personne publique peut exiger du Partenaire le versement d'une pénalité d'un montant égal à [à compléter] par jour de retard, dans la limite de [à compléter] Euros.
Le montant des pénalités appliquées au titre du présent article est plafonné à [plafond].
VI.2.4 – Pénalités applicables après la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches
En cas de non-respect des objectifs de performance, tels que définis à l’annexe 6, des pénalités pourront être appliquées, à compter de la Mise à disposition effective de chacune des Tranches, selon les modalités fixées par ladite annexe.
Le montant des pénalités appliquées au titre du présent article est plafonné à [plafond].
I.2.5 – Modalités de calcul et d’application des pénalités
VI.2.5.1 – Caractère contradictoire des pénalités
Pendant toute la durée du Contrat, quelle que soit la périodicité de calcul des pénalités, la Personne publique adresse au Partenaire le décompte des pénalités qu’elle entend appliquer.
Le Partenaire dispose d’un délai de quinze (15) jours à compter de la réception du décompte pour présenter toutes observations qu’il estime utiles.
A l’expiration de ce délai, les éventuelles observations du Partenaire prises en compte ou non, la Personne publique établit le décompte définitif des pénalités justifiant le montant des pénalités arrêté. Celui-ci accompagne le titre de recettes.
I.2.5.2 – Pénalités appliquées avant la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches (Phase travaux)
Avant la Date Effective de Mise à Disposition de chacune des Tranches, les pénalités sont calculées [selon une période à définir]
A chaque réunion, prévue à l’Article II.2.2, il est établi, contradictoirement, un relevé des pénalités appliquées, indiquant leur cause, leur montant.
Ces pénalités font l’objet d’un titre de recettes.
Sauf contestation, elles doivent être acquittées dans le délai de deux (2) mois, à compter de la notification du titre de recettes.
VI.2.5.3 – Pénalités appliquées après la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches (phase d’exploitation)
Après la Date effective de mise à disposition de chacune des Tranches, les pénalités sont calculées trimestriellement, dans le mois suivant le trimestre échu. Elles sont imputées sur le versement de la Rémunération suivant le mois de calcul.
Au cas où le montant de la Rémunération est insuffisant, le solde des pénalités peut être prélevé par la Personne publique sur les versements suivants.
VI.3 – Mise en régie
La Personne publique peut faire exécuter toute obligation qui incombe au Partenaire par un tiers ou ses propres services aux frais et risques du Partenaire en cas de manquements graves ou répétés du Partenaire
L’exécution d’office est précédée d’une mise en demeure, par lettre recommandée avec accusé de réception, précisant l’ensemble des manquements constatés, restée sans effet à l’expiration d’un délai imparti qui ne saurait être inférieur à [délai minimal].
Les excédents de dépenses supportées par la Personne publique au titre de la mise régie sont mis intégralement à la charge du Partenaire à l’exclusion de toute autre pénalité, dans la limite de [à compléter].
A NOTER
Le contrat pourra prévoir un plafonnement des frais de mise en régie, souvent exigé en pratique par les banques.
Les diminutions de dépenses supportées par la Personne publique au titre de la mise en régie sont intégralement conservées par la Personne publique.
Au terme d’un délai de [délai] suivant la mise en régie du Partenaire, la Personne publique peut résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités fixées à l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »).
TITRE VII – Assurances, responsabilités et garanties
VII.1 – Principes généraux de responsabilité
Le Partenaire est responsable des dommages causés aux tiers, survenus à l’occasion de l’exécution de ses missions, par lui-même ou sous sa responsabilité, notamment par tout Prestataire, sous réserve des dommages permanents de travaux publics.
Le Partenaire supporte seul les conséquences financières de ces dommages et ne peut pas, à ce titre, exercer d’action contre la Personne publique.
Le Partenaire et la Personne publique s’informent mutuellement de toute réclamation ou procédure diligentée à leur encontre dès qu’ils en ont connaissance.
Si une action contentieuse en responsabilité a été mise en œuvre par un tiers à l’encontre de la Personne publique au titre de dommages visés par l’un des deux premiers alinéas du présent article, la Personne publique exercera une action récursoire envers le Partenaire afin de recouvrir l’intégralité des sommes qu’elle a, le cas échéant, dû verser à titre de dommages et intérêts.
VII.2 – Assurances
VII.2.1 – Souscription des assurances
Le Partenaire est tenu, pendant toute la durée du Contrat, de souscrire, auprès d’une ou plusieurs compagnies d’assurances notoirement solvables, les polices d’assurances couvrant l’ensemble de ses responsabilités du titre du Contrat et l’ensemble des risques inhérents aux activités qui lui sont confiées au titre du Contrat. Les polices d’assurance doivent comporter les garanties définies dans le Plan des assurances présenté à l’annexe 9.
En cas de sinistre, l’indemnité d’assurance versée devra être employée à la réparation du sinistre, notamment à la reconstruction des Installations ou à leur remise en état par la reconstruction des éléments détruits, sauf décision contraire de la Personne publique.
L’indemnité d’assurance qui lui sera versée devra être utilisée pour couvrir les frais supportées pour ladite réparation du sinistre».
Le Partenaire doit transmettre à la Personne publique, au plus tard [délai] jours après la prise d’effet du Contrat :
une copie des attestations d’assurance souscrites ;
la preuve du paiement par le Partenaire des primes d’assurance ;
[le cas échéant, à discuter], une attestation selon laquelle les assureurs certifient qu’ils ont eu copie du Contrat pour établir leurs garanties.
Le Partenaire doit transmettre à la Personne publique, dans le cadre du Rapport annuel prévu à l’article VI.1.2 (« Rapport annuel d’activité »), une copie des attestations d’assurances ainsi que le justificatif du paiement à l’échéance des primes d’assurance. Ces attestations doivent indiquer clairement :
la date d’échéance des polices ;
le montant des garanties accordées par sinistre ;
Le cas échéant le montant des franchises éventuellement laissées à la charge de l’assuré.
En cas de non-respect par le Partenaire de ses obligations au titre du présent article, la Personne publique pourra lui appliquer des pénalités dans les conditions définies à l’article VI.2 ou résilier le Contrat pour faute du Partenaire selon les modalités prévues à l’article IX.2.1 (« Résiliation pour faute du Partenaire »).
VII.2.2 – Modifications des assurances
Le Partenaire est tenu d’informer préalablement la Personne publique de toute réduction, suspension ou résiliation des garanties, de toute augmentation des franchises.
Dans l’hypothèse où un risque couvert deviendrait un Risque Non Assurable, le Partenaire doit en informer la Personne publique dans le plus bref délai.
Le constat de l’existence d’un Risque non assurable sera réalisé sur la base de la communication par le Partenaire à la Personne publique :
soit, d’une copie des attestations de trois assureurs notoirement solvables indiquant qu’ils refusent de proposer une assurance pour le risque considéré ;
soit, d’une copie des propositions de trois assureurs notoirement solvables, faisant apparaître le montant de la prime et de la franchise pour l’assurance du risque considéré.
En présence d’une Risque Non Assurable, les Parties se concerteront afin, d’une part, d’examiner les garanties, les franchises, le type de sinistre et l’importance du ratio sinistre/prime, et d’autre part, d’évaluer les mesures à prendre afin d’assurer la continuité du service public.
La Personne publique aura alors la possibilité, compte tenu des circonstances :
soit de résilier le présent Contrat, selon les modalités prévues à l’article IX.2.3 ci-après ;
soit de poursuivre l’exécution du présent Contrat, en déchargeant le Partenaire de ses obligations d’assurances corrélatives, en déduisant du montant de la Rémunération le coût de l’assurance considérée, et en assurant intégralement et exclusivement les risques couverts par l’assurance considérée ;
soit de poursuivre l’exécution du présent Contrat, en supportant la quote-part de l’augmentation des primes d’assurances et/ou des franchises correspondantes, permettant d’assurer l’équilibre économique du Contrat antérieur à ladite augmentation.
A NOTER…
Si le partage des risques effectué par les parties fait apparaître que certains risques supportés par le partenaire pourraient être difficilement assurables, le contrat pourra prévoir des dispositions spécifiques en cas de présence d’un risque non assurable.
VII.3 – Garanties
Les garanties visées ci-après sont constituées par le Partenaire sous forme de garanties à première demande.
Ces garanties sont établies conformément aux modèles joints en annexe 18 au présent Contrat.
ET EVENTUELLEMENT…
Les parties peuvent prévoir une obligation pour le partenaire de constituer une ou plusieurs garantie(s)à première demande, par exemple pour assurer la bonne fin des travaux, couvrant donc les pénalités de retard dans la réalisation des Travaux.
Ces garanties peuvent prendre la forme de garanties bancaires ou de garanties maison-mère.
Il conviendra alors que le contrat précise le montant de la garantie et les conditions de l’appel à la garantie par la personne publique. Il faudra également que le contrat précise les sanctions applicables au partenaire si celui-ci ne constitue pas les garanties à première demande (pénalités et/ou résiliation pour faute).
Il est toutefois conseillé de ne pas imposer de tels types de garanties systématiquement. En effet, elles sont coûteuses et seront in fine refacturées à la personne publique.
Pour assurer la bonne fin de chacun des tranches des travaux, le dossier de consultation pourra définir les modalités des garanties, le cas échéant par tranches, mains levées etc… [à définir]
VII.3.1 – Garantie pour la réalisation des travaux
Le Partenaire constitue ou fait constituer au profit de la Personne publique, à la date de prise d’effet du présent Contrat, une garantie d’un montant égal à [ à compléter ].
Le Partenaire maintient cette garantie jusqu’au terme de l’année suivant la date à laquelle l’ensemble des travaux seront achevés.
La Personne publique pourra faire appel à cette garantie en cas de manquement par le Partenaire à ses obligations contractuelles au titre du paiement des pénalités liées à la réalisation des Installations, définies à l’article VI.2 du présent Contrat.
VII.3.2 – Garantie pour la remise en état des Installations
A NOTER
L’article IX.3.2 (« Conséquences de la fin du Contrat sur les Installations ») du présent clausier prévoit que le partenaire remette les installations à la personne publique en bon état d’entretien et de fonctionnement. A cet égard, un constat contradictoire sera établi. Le partenaire doit donc remédier aux défauts constatés lors du procès-verbal prévu à l’article IX.3.2. S’il manque à son obligation de remédier aux défauts constatés, la personne publique pourra faire appel à la garantie prévue par le présent article pour faire réaliser elle-même les travaux de remise en état. En effet, il n’est plus possible d’appliquer des pénalités au partenaire dès lors que le contrat est arrivé à son terme.
Au plus tard [délai] ans avant le terme normal du Contrat, le Partenaire met en place une garantie à première demande au profit de la Personne publique, d’un montant égal à [montant de la garantie pour remise en état des Installations].
En cas de fin anticipée du Contrat plus de [délai du 1er alinéa] ans avant son terme normal, le Partenaire est également tenu de mettre en place, dans un délai de [délai] jours à compter de la notification du prononcé de la résiliation, une garantie à première demande au profit de la Personne publique, d’un montant égal à [montant de la garantie pour remise en état des Installations].
La Personne publique pourra faire appel à cette garantie dans les conditions précisées par l’article IX.3.2 (« Conséquences de la fin du Contrat sur les Installations »).
TITRE VIII – Modification du Contrat
CLAUSE OBLIGATOIRE !!!
Le contrat doit, en vertu du h) de l’article L. 1414-12 du Code général des collectivités territoriales, comporter des clauses relatives aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d’accord, par une décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat (ou à sa résiliation, prévue par le Titre IX), notamment pour tenir compte de l’évolution des besoins de la personne publique, d’innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le partenaire.
Cet article prévoit donc deux formes de modifications du contrat : par avenant ou, faute d’accord, par une décision unilatérale de la personne publique.
Les modifications du contrat visant à tenir compte de modifications dans les conditions de financement obtenues par le partenaire sont prévues à l’article V.2.9 (« Evolutions des conditions financières ») du présent clausier. La prise en compte des évolutions technologiques est prévue à l’article IV.7 (« Evolutions technologiques »), qui renvoie au présent titre pour les modalités de modification du contrat.
VIII. 1 – Modification par avenant
ATTENTION
La modification du contrat par avenant est encadrée par la jurisprudence. En effet, une liberté totale de conclusion des avenants pourrait conduire à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence, en ce que les parties, sous forme d’un avenant, concluraient ce qui s’apparenterait en réalité à un nouveau contrat de la commande publique.
Les avenants doivent donc constituer le prolongement du contrat, et leur objet doit être fongible dans celui du contrat. Les avenants qui s’apparentent à de nouveaux contrats sont illégaux (CE 28 juillet 1995, Préfet de la région Ile-de-France c/ Soc. de gérance Jeanne d’Arc).
VIII.1.1 – Origine de la modification
Chacune des Parties au Contrat peut solliciter la modification du Contrat par avenant.
VIII.1.2 – Procédure de modification
A NOTER
Le présent clausier propose une procédure de modification par avenant, à l’initiative de l’une ou l’autre des parties, selon une procédure en plusieurs phases :
1 : Demande de modification par l’une des parties ;
2 : Discussions entre les parties sur cette demande ;
3 : Formalisation de la demande par le partenaire dans une proposition technique et financière à laquelle il consent (ce qui nécessite, lorsque la demande de modification émane de la personne publique, une discussion approfondie sur tous les aspects de sa demande avant cette formalisation) ;
4 : Décision d’acceptation, de refus ou contre-proposition de la personne publique.
En cas de contre-proposition de la personne publique :
5 : Décision d’acceptation, de refus ou nouvelle proposition du partenaire ;
6 : Décision d’acceptation, de refus ou contre-proposition de la personne publique. En cas de refus ou de nouvelle proposition du partenaire, la personne publique peut imposer sa contre-proposition par modification unilatérale si elle est justifiée par l’intérêt général. En cas de désaccord persistant sur les conséquences financières de la modification, les parties pourront avoir recours à un expert indépendant (voir article X.2 « Règlement amiable des litiges »).
En cas de seconde contre-proposition de la personne publique, un nouveau cycle débute (retour à l’étape 5).
La Partie qui sollicite la modification du Contrat notifie sa demande à l’autre Partie par lettre recommandée avec accusé de réception.
A la suite de cette notification, les Parties sont tenues de se rapprocher afin de déterminer les conséquences possibles de l’éventuelle modification et, le cas échéant, les modalités de leur réalisation et de leur financement. Dans un délai de [délai] à compter de la notification, le Partenaire adresse à la Personne publique une proposition technique et financière, comportant notamment le calendrier d’exécution de la modification, les cas échéant, le montant des travaux nécessaires, ainsi que l’incidence de la modification sur le coût d’exploitation et de maintenance des Installations.
La Personne publique se prononce sur cette proposition dans un délai maximal de [délai maximal] à compter de sa réception. La Personne publique peut :
accepter la proposition du Partenaire ;
refuser la proposition du Partenaire et renoncer à la modification ;
refuser la proposition du Partenaire et émettre une contre-proposition technique et financière.
Dans ce dernier cas, le Partenaire se prononce sur la contre-proposition de la Personne publique, le cas échéant après rapprochement entre les Parties, dans un délai maximal de [délai maximal] à compter de sa réception. Il peut accepter la contre-proposition, la refuser ou émettre une nouvelle proposition technique et financière, examinée par la Personne publique dans les conditions fixées par le troisième alinéa.
Si le Partenaire refuse la contre-proposition de la Personne publique ou émet une nouvelle proposition technique et financière, la Personne publique peut procéder à la modification unilatérale du Contrat dans les conditions fixées par l’article VIII.2 (« Modification unilatérale par la Personne publique ») si cette modification est justifiée l’intérêt général et n’entraîne pas de bouleversement des conditions essentielles du Contrat.
En cas de désaccord persistant sur les conséquences financières de la modification proposée, les Parties pourront s’en remettre à la décision d’un expert indépendant selon les modalités prévues par l’article X.2 (« Règlement amiable des litiges »).
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