Résumé Les choix opérés en matière de défaillances conditionnent, I l’efficacité des décisions de liquidation ou de redressement, II les incitations délivrées au dirigeant en place et à ses créanciers.





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3. La liquidation de l’entreprise en difficultés


L’alternative à la réorganisation de l’entreprise en difficultés est évidemment la liquidation dont l’objectif est de maximiser les revenus des créanciers. Cette approche pro-créanciers des défaillances conduit à évincer le dirigeant en place et à vendre les actifs pour apurer les dettes. Les actifs peuvent être vendus séparément (piecemeal liquidation) ce qui conduit au dépeçage et à la disparition de l’entreprise. Mais, ils peuvent aussi être vendus en bloc, l’entreprise restant alors une entité opérante (going concern). Cette solution est fréquente en Suède. Dans un premier temps, nous comparerons les procédures de liquidation en France, Etats-Unis, Canada, Suède et Grande-Bretagne. Les critères de comparaison portent généralement sur : i) les différentes procédures possibles, ii) l’attribution du contrôle de l’entreprise, iii) l’existence ou pas d’une suspension automatique des poursuites (automatic stay), iv) l’ordre de priorité des remboursements (absolute priority rule). Dans un second temps, nous analyserons les résultats empiriques des liquidations dans trois pays disposant d’un système pro-créanciers : le Canada, la Suède et la Grande-Bretagne.

3.1. Les procédures de liquidation en France, Etats-Unis, Canada, Suède et Grande-Bretagne


Généralement, la liquidation de l’entreprise défaillante (voir tableau 4, en annexe) peut être demandée par le dirigeant ou par les créanciers. Toutefois, en France, le juge est seul responsable du sort de l’entreprise en cessation des paiements. La liquidation peut être prononcée de manière directe23 ou indirecte (par conversion) dans le cas d’un échec du plan de redressement. Il existe une procédure de liquidation dans chacun des pays étudiés. Mais, la Suède et la Grande-Bretagne possèdent certaines particularités.

Le système suédois ne repose en pratique que sur un seul régime : la liquidation. Thorburn [2000] souligne bien l’existence d’une procédure suédoise de réorganisation judiciaire dénommée composition qui est censée permettre la renégociation des créances juniors sous la houlette de la cour. Mais, cette procédure ne donne aucune protection contre les créanciers seniors et sécurisés. Aussi, elle n’est jamais utilisée en pratique. Le seul système réellement en vigueur en Suède est la mise aux enchères de l’entreprise défaillante.

Le système britannique, quant à lui, se singularise par l’existence d’une procédure collective de liquidation et de deux procédures de droit privé qui conduisent fréquemment à la liquidation (administrative receivership et receivership). Le receveur administratif est nommé par des créanciers disposant de garanties sur un pool d’actifs24. Son action peut conduire au démantèlement de l’entreprise défaillante, jusqu’à réalisation des créances impayées, ou à sa cession globale. Par ailleurs, les créanciers bénéficiant de sûretés sur des actifs précis peuvent, en cas d’impayés, nommer un receveur dont la mission consiste à prendre possession des actifs en question et à les liquider dans le but de rembourser ses commanditaires. Franks et Sussman [2000] trouvent, sur un échantillon de 534 entreprises britanniques en difficultés, que dans plus de 94,5% des cas, les banques sont sécurisées à la fois sur des actifs précis et sur un pool d’actifs ce qui leurs laisse beaucoup de liberté sur le choix de la procédure à suivre en cas de défaillance du débiteur.

Dans chacun des pays étudiés, l’ouverture d’une procédure de liquidation entraîne systématiquement l’éviction du dirigeant en place et la nomination d’un professionnel des défaillances chargé de procéder à la mise en vente des actifs et au partage du produit obtenu. En revanche, la suspension automatique des poursuites n’est pas communément partagée. Le système britannique n’en comporte pas, ce qui signale la volonté du législateur d’entraver le moins possible les voies de recours des créanciers et la mise en œuvre des contrats financiers. Les Etats-Unis et le Canada n’appliquent pas non plus ce principe pour les créanciers sécurisés, ce qui dénote une préférence pour la protection des intérêts de cette catégorie de créanciers.

L’ordre de priorité des remboursements est sensiblement le même aux Etats-Unis, au Canada, en Suède et en Grande-Bretagne. Hormis en Grande-Bretagne, il exclue les créances sécurisées, ce qui les rend prioritaires. Leur remboursement est effectué sur la base de la vente des biens mis en garantie, le produit de cette vente n’entrant pas dans le pot commun à partager entre tous les créanciers. Le choix britannique est légèrement différent dans la mesure où les frais de procédure sont en première position et aussi en raison de l’existence de deux types de créances sécurisées : fixed charge vs floating charge. Les créanciers impayés bénéficiant de sécurités sur un actif précis peuvent à tout moment nommer un receveur pour en prendre possession, le liquider et se rembourser de la sorte. Les créanciers sécurisés sur un pool d’actifs sont juniors par rapport aux créanciers privilégiés. Bien qu’il existe aussi en France une distinction entre créances sécurisées ou pas, la priorité est donnée au remboursement des créances salariales les plus récentes. Les créances des titulaires d’une sûreté immobilière ou mobilière assortie d’un droit de rétention ou d’un nantissement sur le matériel et l’outillage viennent en troisième position, après les frais de justice. Les autres créances sécurisées occupent la cinquième position de l’ordre de priorité français après les créances postérieures au jugement d’ouverture de la procédure. Sur ce point, la loi française se démarque des autres par la moindre protection qu’elle offre aux créanciers sécurisés, ce qui peut avoir des conséquences en matière de rationnement du crédit.

Il est surprenant de constater l’importance résiduelle accordée aux droits des créanciers chirographaires qui sont, généralement, les fournisseurs. Pourtant, Franks et Sussman [2000] montrent leur importance pour le financement des entreprises. Leur étude porte sur les clients en difficultés des trois plus grandes banques de Grande-Bretagne. Il s’agit essentiellement d’entreprises de petite ou moyenne taille. Les principaux pourvoyeurs de fonds sont d’une part, une banque principale dont l’apport de capitaux varie entre 38% et 49% du total des crédits obtenus, d’autre part, les fournisseurs dont les financements s’estiment entre 24% et 40% des crédits mobilisés. Les fournisseurs occupent donc, de fait, une place essentielle dans le dispositif de financement des entreprises. Il est curieux de voir que, paradoxalement, ils n’occupent qu’une position résiduelle dans l’ordre de priorité.
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