Le sort des créanciers munis de sûretés après la réforme des procédures collectives et la réforme du droit des sûretés
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| PREMIERE PARTIE : FORTE INFLUENCE DE LA LOI DE SAUVEGARDE SUR LES CREANCIERS MUNIS DE SURETES En regardant l’évolution législative en matière de procédures collectives on ne peut que constater la volonté politique, depuis 1994, de redonner un peu de poids aux créanciers antérieurs munis de sûretés. En effet, le bilan de la loi de 1985 démontrait que la place peu satisfaisante qui leur était laissée décourageait le crédit notamment du fait du rang défiant toute concurrence des créanciers postérieurs. Si, comme nous allons le voir, un des objectifs de la loi de sauvegarde a été de rééquilibrer quelque peu les choses elle conserve néanmoins les priorités précédentes, l’apurement du passif restant en dernière position.22 Afin de mesurer clairement les impacts de la réforme nous suivrons la distinction traditionnelle en matière de sûretés. Aussi verrons nous l’incidence de la réforme tout d’abord sur les garanties personnelles (section 1) puis sur les garanties réelles (section 2). Enfin il conviendra d’étudier les dispositions communes aux deux types de garanties qui ont profondément modifié la situation des créanciers titulaires de sûretés (section 3). Section 1 : Incidences sur les garanties personnelles Le cautionnement détient une place très importante dans le crédit car, par ce biais, le créancier bénéficie d’un second patrimoine ce qui augmente ses chances de paiement. Mais là encore les objectifs de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 avec, en premier lieu, la prévention des difficultés de l’entreprise, ont interféré dans le fonctionnement de cette sûreté (I) ce qui a conduit les créanciers à privilégier d’autres types de garanties personnelles à leur tour rattrapées par la réforme des procédures collectives (II).
Afin de saisir le devenir de cette sûreté lors de la défaillance du débiteur il convient de toujours garder à l’esprit le conflit entre les principes régissant le cautionnement et les intérêts en jeu (A). Celui-ci explique en effet pourquoi l’efficacité de cette sûreté varie selon le type de procédure (B).
Le caractère accessoire du cautionnement, en ce sens que l’obligation de la caution porte sur la dette d’autrui, est tiré des articles 2290 et 2313 du code civil. Selon le premier le cautionnement « ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ». Quant au second il autorise la caution à « opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette ». Ainsi, si l’on s’en tient à une lecture stricte de la règle « accessorium sequitur principale », lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre du débiteur il s’agit d’une exception qui lui est purement personnelle et non d’une exception inhérente à la dette, par conséquent la caution ne devrait pas pouvoir l’opposer au créancier. Dans cette hypothèse le jeu de la théorie de l’accessoire traduirait selon un auteur « la faiblesse congénitale de la garantie personnelle qu’elle délivre, et [deviendrait] cause de pathologie du cautionnement ».23 Et lorsque l’on observe ce qui est fait en pratique cette acception de la règle se révèle être dangereuse pour l’objectif poursuivi par le législateur. En effet, très fréquemment c’est le dirigeant qui s’est porté caution pour son entreprise or, si le but des réformes successives est de favoriser une action le plus en amont possible, il convient de tout faire pour encourager le dirigeant à mettre en œuvre cette action. Pour cela il faut empêcher que celui-ci puisse craindre la poursuite d’un créancier immédiatement après le dépôt de bilan. Et même si la caution n’était pas le dirigeant de l’entreprise il faut éviter que le plan de redressement ne soit mis en cause ultérieurement par un recours après paiement de la caution. Les premières démarches pour justifier des entorses nécessaires au caractère accessoire se sont appuyées sur l’article 1287 du code civil qui dispose que la remise conventionnelle accordée au débiteur principal libère la caution. Mais, comme l’a souligné un auteur, même si les remises ont un caractère volontaire, par exemple dans le cadre de la conciliation, ce ne sont pas des remises de dette au sens de l’article 1287 du fait de la finalité du plan qui est d’abord et avant tout le redressement de l’entreprise.24 Ce même auteur a donc proposé une autre analyse en rattachant plus directement ce caractère accessoire à la volonté même des parties, ce qui explique qu’il pourra être ultérieurement modifié par le législateur : la caution s’est, par hypothèse, engagée à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de ce dernier. C’est la volonté même des parties qui viendrait limiter le caractère accessoire.25 L’ouverture d’une procédure collective ne devrait donc pas avoir de conséquence pour la caution qui s’est engagée à payer, hors le cas où la volonté contractuelle fait obstacle à l’accomplissement de l’objectif prévu par la loi, à savoir le redressement de l’entreprise. Ainsi les dispositions accordant à la caution le bénéfice de la suspension des poursuites par exemple, ne doivent pas être vues comme une atteinte à la finalité du cautionnement mais, simplement, comme le fruit de la suprématie de la loi sur la volonté contractuelle. L’objectif du redressement justifie le modelage du cautionnement. Il n’y a donc là aucune pathologie du cautionnement. Cependant l’auteur ajoute aussitôt que cette modification est limitée par un impératif découlant du caractère accessoire de la caution, et qui exige que celle-ci ait un recours contre le débiteur. L’atteinte au caractère accessoire ne sera donc possible que dans la limite où la possibilité de recours de la caution est préservée. Cette utilisation du caractère accessoire a été présente tout au long des réformes mais, selon de nombreux auteurs, c’est avec la loi de sauvegarde qu’elle est la plus respectueuse des principes que l’on vient de voir.26
Afin de cerner très clairement la mise en œuvre du caractère accessoire et donc la force du cautionnement en cas de procédure collective, il convient d’établir des distinctions selon les différentes procédures pouvant être ouvertes.
En cas de conciliation, la loi de sauvegarde prévoit que la caution peut se prévaloir des dispositions de l’accord homologué27 ce qui n’est qu’une consécration de la jurisprudence antérieure jugeant que « les délais et remises accordés par le créancier dans le cadre d’un règlement amiable bénéficiaient à la caution »28. A défaut d’exclusion, il s’agit des cautions personnes physiques comme des cautions personnes morales. Mais l’article subordonne ce bénéfice à l’existence d’un accord homologué. Faut-il alors y voir un refus délibéré du législateur d’en faire de même pour un accord simplement constaté (ce qui serait pour le moins injustifié) ? Il est plus juste nous semble-t-il d’y voir un oubli et ce car, comme il a été vu précédemment, le caractère accessoire est modelé par les objectifs du législateur.29
L’article L626-11 du code de commerce dispose qu’à l’exception des personnes morales, les cautions peuvent se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde. Les cautions personnes morales, qui sont très souvent des établissements bancaires, ne pourront donc pas se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde ce qui s’inscrit dans l’évolution législative actuelle qui consiste à protéger au maximum la caution physique à l’opposé de la personne morale, présumée avoir une pleine conscience de l’importance de ses engagements, ce que l’on a vu avec la loi dite « Dutreil » du 1ier août 2003. Mais cela correspond également à l’idée de départ qui est de ne pas dissuader le dirigeant de mettre en œuvre une action pour redresser son entreprise, dirigeant qui sera rarement une personne morale. En excluant cette dernière du bénéfice des dispositions on favorise le maintien de l’efficacité du cautionnement nécessaire au crédit, lui-même accordé par des établissements de crédit (et la boucle est bouclée).30 De plus, au terme de l’article L622-28 les poursuites sont suspendues jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation mais les créanciers sont autorisés pendant ce délai à prendre des mesures conservatoires. L’article vise désormais les créanciers bénéficiant de « ces garanties » et non plus uniquement de ces « cautions » car comme nous le verrons les cautions ne sont plus les seules garanties concernées par ces dispositions. L’article prévoit également que les cautions personnes physiques peuvent se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts en cas de procédure de sauvegarde.
Au terme des dispositions régissant le redressement « les personnes ayant consenti un cautionnement…ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan ». L’ancien article L621-65 disposait, lui, que les cautions solidaires ne pouvaient se prévaloir des dispositions du plan ce qui avait conduit la chambre commerciale, dans un arrêt rendu le 23 novembre 2004 à juger qu’à contrario les cautions simples pouvaient s’en prévaloir31. Avec la nouvelle disposition il n’y a donc plus de distinction. Elle s’inscrit à nouveau tout à fait dans l’objectif du législateur puisqu’elle incite les créanciers à participer à la conciliation comme à la sauvegarde qui se situent plus amont et facilitent donc le sauvetage. A l’inverse une fois le redressement ouvert, le débiteur est en cessation des paiements, la prévention n’est donc plus possible et la protection de la caution se justifie beaucoup moins. Dès lors on peut s’interroger sur les conséquences de la conversion d’une procédure de sauvegarde en redressement lorsque les conditions en sont réunies. Il est probable que la caution ne puisse pas continuer à bénéficier des dispositions du plan si l’on se fie au rapport de X. Roux qui invoque deux arguments contre ce maintien. D’une part, l’ouverture de la procédure de sauvegarde sera, le plus souvent dans ce cas, le fruit d’une erreur d’appréciation et non le début d’une véritable évolution dans la situation du débiteur. Et d’autre part, accorder un tel bénéfice au dirigeant caution le conduirait à demander systématiquement l’ouverture d’une procédure de sauvegarde malgré une cessation des paiements avérée32. La caution bénéficiera cependant des dispositions de L 622-28 régissant le sort des cautions en cas de sauvegarde, à l’exception des dispositions sur l’arrêt du cours des intérêts, grâce à un renvoi opéré par l’article L631-14. Cet affaiblissement de l’efficacité de la caution est néanmoins compensé par la nouvelle sanction du défaut de déclaration de la créance et ses conséquences sur la caution que nous étudierons ultérieurement33.
Concernant la liquidation judiciaire, l’article L 641-3 renvoie aux dispositions de l’article L622-28 ce qui semble très discutable. La caution ne peut en effet bénéficier de la suspension des poursuites qui prend fin avec la liquidation et on peut s’interroger sur l’opportunité de lui permettre de bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts alors que par définition aucun sauvetage de l’entreprise n’est envisageable. Dans ce cas l’objectif du législateur n’est plus en jeu et l’on se doit de revenir à la volonté contractuelle des parties, à savoir, la mise en œuvre du cautionnement souscrit pour faire face à la défaillance du débiteur. En ce sens un auteur suggère de revenir à la jurisprudence antérieure ; la chambre commerciale dans un arrêt rendu le 3 avril 1990 avait en effet jugé que la liquidation des biens du débiteur ne pouvait avoir pour effet de suspendre les poursuites dirigées contre les cautions34. Il convient à présent d’établir une passerelle avec la réforme des sûretés car le projet établi par le groupe de travail dit groupe « Grimaldi » avait adopté une position de principe en contradiction avec ce que l’on vient d’étudier. En effet l’article 2038 proposé, après avoir rappelé dans un alinéa 1ier le caractère accessoire du cautionnement, disposait dans son alinéa 2, que la caution ne pouvait se prévaloir ni des délais de paiement, ni de l’extinction totale ou partielle de l’obligation pouvant résulter d’une procédure d’insolvabilité sauf disposition contraire35. Le parlement a finalement refusé d’habiliter le gouvernement sur ce point mais cette question est vouée à réapparaître lors des discussions parlementaires. Le problème n’est donc pas réglé et il illustre le manque de coordination entre les deux réformes. Le cautionnement n’étant pas la seule garantie personnelle offerte aux créanciers, il convient à présent d’examiner le sort réservé aux garanties non accessoires par la réforme des procédures collectives.
La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 vise expressément un autre type de garantie personnelle connue sous le nom de garantie autonome. Et si le régime de celle-ci s’en trouve réellement affecté (A) il n’en demeure pas moins qu’il existe d’autres possibilités offertes aux créanciers (B).
Au vu des réformes dans ce domaine on peut voir une double atteinte, atteinte faite tout d’abord à la notion par la loi de sauvegarde des entreprises (1) mais également atteinte portée à la sécurité juridique du fait de la contradiction avec le droit des sûretés (2).
Jusqu’au mois de mars la garantie autonome n’était régie par aucun texte. Issue de la pratique bancaire internationale elle a progressivement été utilisée dans les rapports internes jusqu’à ce que la Cour de Cassation en consacre la spécificité36. Son objectif est de conférer une sorte de « super-garantie » au créancier en lui sécurisant un paiement sans qu’il puisse se voir opposer d’exceptions. La garantie autonome est généralement définie comme « un engagement de payer une certaine somme, pris en contemplation d’un contrat de base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d’une obligation indépendante et caractérisé par l’inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat »37. A l’instar du cautionnement il s’agit donc d’un engagement personnel pris par un tiers, mais la similitude entre ces deux garanties n’ira pas plus loin. En effet dans le cas de la garantie autonome le garant ne s’engage pas à payer la dette du débiteur. Il prend un engagement qualifié d’abstrait et toute référence à ce que doit le débiteur, dans la détermination de l’obligation conduira invariablement à la requalification en cautionnement38. La conséquence directe de cette autonomie réside dans l’inopposabilité des exceptions relatives au contrat principal, les seules exceptions opposables étant la fraude ou l’abus manifeste du bénéficiaire selon la jurisprudence39. De plus, la garantie autonome n’étant pas un cautionnement, elle échappe en principe à toutes les règles de protection de la caution s’agissant, entre autres, de l’obligation d’information du créancier ou encore des exigences de proportionnalité. La loi de sauvegarde des entreprises est cependant venue remettre en cause ces affirmations. Dans le cadre de la conciliation tout d’abord l’article L611-10 permet à tous les garants autonomes de se prévaloir des dispositions de l’accord, sans distinguer les personnes physiques des personnes morales. Les garants autonomes personnes physiques pourront également se prévaloir du plan de sauvegarde (L626-11), et suivent le même régime que les cautions s’agissant de la suspension des poursuites individuelles et de l’arrêt du cours des intérêts (L622-28, L631-14 et L641-340). Il y a là, sans nul doute, une absurdité juridique : la garantie étant par définition autonome elle ne devrait pas pouvoir bénéficier des mesures applicables au débiteur. Aucune exception ne devrait pouvoir être opposée au créancier. Le paiement y est conçu comme automatique et les contestations ne pourront intervenir qu’ultérieurement. Cependant cet alignement du sort du garant autonome sur celui de la caution trouve, selon le législateur, sa justification en pratique. Constatant en effet une nette recrudescence de ce type de garantie afin d’éviter la législation très protectrice sur le cautionnement, le législateur a voulu mettre un coup d’arrêt à ce détournement41. La négation de la notion procède donc d’une volonté politique. L’atteinte aura cependant une portée relative en pratique puisqu’en règle générale ces garanties sont accordées par des banques, notamment dans un contexte international, et que la législation sur les procédures collectives vise principalement les personnes physiques (hors le cas des dispositions de l’accord de conciliation qui constituent donc un réel frein à la souscription de garanties autonomes). Enfin, il faut noter que l’article L643-11 II qui dispose que la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers leur droit de poursuite individuel, accorde une exception « à la caution ou au coobligé » qui a payé au lieu et place du débiteur. Le garant autonome qui aurait payé n’est donc pas visé. A l’instar d’un auteur nous pensons qu’il s’agit là d’un oubli de la part du législateur, à moins d’y voir une nouvelle fois la volonté de porter atteinte au régime de la garantie autonome qui, de manière constante, offre une possibilité de recours au garant contre le débiteur car, en rendant service à ce dernier, il s’est corrélativement appauvri42. L’atteinte portée à la notion par la réforme des procédures collectives est donc bien réelle. Les créanciers risquent d’autant plus d’être méfiants dans leur demande de garantie autonome que la réforme du droit des sûretés vient confirmer le régime jusque là applicable. |
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