Le sort des créanciers munis de sûretés après la réforme des procédures collectives et la réforme du droit des sûretés
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| via parata, voie d’exécution préparée à l’avance), clause qui permet au créancier de s’approprier le bien sans respecter les formes légales prévues à cet effet158. Le risque était de voir le créancier gagiste vendre le bien à une valeur très inférieure à ce qu’elle aurait du être, pourvu que sa créance soit payée. Selon les articles précités la sanction est une nullité d’ordre public, nullité de la clause voire du contrat, dans le cas où elle aura été déterminante de l’engagement159. La Cour de Cassation avait récemment assoupli cette sanction, et donc la prohibition, en jugeant qu’étant donné qu’elle n’existe que dans l’intérêt du débiteur, elle est sanctionnée « par une nullité d’intérêt privé à laquelle celui-ci peut renoncer »160 Cet assouplissement allait dans le sens d’une évolution plus générale de la jurisprudence donnant de moins en moins de poids à la prohibition.
Le principe de la prohibition en matière de gage a, au fil du temps, été remis en cause par de nombreux auteurs161. La lourdeur et les coûts que représentaient les saisies, ventes aux enchères et même attributions judiciaires faisaient que le pacte était non seulement intéressant pour le créancier mais également pour le débiteur. La réalisation étant plus simple et moins coûteuse pour le premier, il serait probablement plus enclin à octroyer des conditions intéressantes au débiteur et surtout à lui faire crédit. De plus, lorsque la valeur du bien donné en garantie pouvait être établie de manière objective, sans qu’il y ait de risque d’influence du créancier, plus rien ne s’opposait à reconnaître la validité de tels pactes. C’était le cas par exemple lorsqu’il y avait une cotation officielle. La jurisprudence a, peu à peu, suivi ce raisonnement. Elle a tout d’abord validé la conclusion de pactes commissoires postérieurement à la constitution de la sûreté, estimant que dans ce cas le créancier ne pouvait plus faire pression sur le débiteur, ce dernier ayant déjà obtenu ce qu’il voulait162. De même l’a-t-elle validé en matière de gage espèce où par hypothèse il ne peut y avoir de risque de spoliation de la part du créancier par sous estimation163. Et plus indirectement, la Cour de Cassation a considéré que ne constituaient pas des pactes commissoires des conventions quelques peu déguisées comme par exemple une promesse de vente unilatérale du bien au créancier en cas de défaut de paiement à l’échéance ou encore, s’agissant des nantissements de créances, un mandat au profit du créancier de recevoir le paiement de la créance avec, en cas de défaillance, la possibilité d’opérer une compensation entre cette dette de restitution du créancier et ce que doit le débiteur164( la compensation évite en effet que le créancier ne recouvre plus que sa propre créance). S’agissant des hypothèques, aucune disposition ne prohibait expressément le pacte commissoire contrairement à la clause de voie parée. Face à ce constat, et s’inscrivant dans le sens de l’évolution déjà entamée, la jurisprudence avait tendance a être souple dans ce domaine et à valider les pactes commissoires165. Parallèlement à cet assouplissement, les choses allaient encore plus vite en matière financière du fait de la transposition de la directive relative aux contrats de garantie financière du 6 juin 2002, par l’ordonnance du 24 février 2005. L’article L431-7 du code monétaire et financier octroi en effet la possibilité au créancier, en matière de garanties souscrites au titre d’obligations financières, de s’approprier ou de vendre les biens remis dès lors que les modalités d’évaluation du bien sont prévues par les parties et sous réserve que la réalisation intervienne à des conditions normales de marché. Cette autorisation se justifie par le fait que les biens donnés en garantie ont ici une valeur de marché. Cela dit, elle a peut être ouvert la voie à une reconnaissance plus générale du pacte commissoire dans les cas où une évaluation objective était possible.
Malgré de vives oppositions le projet a validé le pacte commissoire (1), validation qui, bien que reprise par l’ordonnance, risque d’être sans effet en cas de procédure collective (2).
Les membres du groupe de travail voulaient, on l’a vu, développer le crédit en sécurisant les droits du créancier. Et pour cela rien ne vaut l’assurance de pouvoir réaliser rapidement sa sûreté, sans frais et en pouvant opposer cette réalisation à la procédure collective ouverte à l’encontre de son débiteur. Le pacte commissoire était vu comme la réponse à tous ses objectifs et, encore une fois, les membres du groupe estimaient s’inscrire dans le mouvement contemporain de reconnaissance de plus en plus grande de cette modalité de réalisation166. Cela s’est traduit par la proposition de plusieurs nouveaux articles en matière de gage, de nantissement, d’antichrèse et d’hypothèque autorisant le pacte commissoire167. Les conditions pour le gage étaient que la valeur du bien puisse être déterminée objectivement, soit par le biais d’une cotation, soit par le biais d’un expert amiable ou judiciaire. Aucune expertise n’était prévue pour le nantissement de créance ce qui apparaît tout à fait logique, celle-ci ayant une valeur nominale. L’antichrèse et l’hypothèque, elles, étaient soumises aux mêmes exigences à savoir l’interdiction du pacte commissoire sur la résidence principale du débiteur (selon une logique identique à l’attribution judiciaire) et l’estimation de la valeur du bien par expert. Dans tous les cas, conformément au principe de l’interdiction de l’enrichissement du créancier par le biais de la garantie, une disposition l’obligeait à reverser la différence au débiteur ou à la consigner au profit d’autres créanciers. L’introduction de ces articles ne s’est pourtant pas faite sans opposition. En effet, le représentant des avocats au sein du groupe de travail a manifesté sa désapprobation. Il souligne en premier lieu que la réforme opérée en 1991 des voies d’exécution est une réforme moderne, adaptée aux sûretés actuelles et donc suffisante pour en garantir l’efficacité. Mais surtout que cette validation du pacte commissoire met à mal les droits du débiteur d’une part, en autorisant la nomination d’un expert à l’amiable, expert qui sera vraisemblablement nommé par les établissements de crédit d’autant plus souvent que les contrats d’adhésion seront nombreux, et d’autre part, en ne respectant pas les dispositions de la Convention Européenne des droits de l’homme et ce à plusieurs titres. En premier lieu il y aurait là une atteinte au droit de propriété (protocole additionnel n°1) en permettant une sorte d’expropriation pour cause d’intérêt privé et sans indemnité préalable168. Mais il y aurait également atteinte à l’article 6 de la convention en ne permettant pas au débiteur de bénéficier d’un juge indépendant et d’une procédure contradictoire dès la conclusion de la convention169. L’introduction du pacte commissoire et son efficacité auraient cependant eu le mérite de redonner une certaine place aux créanciers titulaires de sûretés réelles en cas de procédure collective. Certes, là encore se serait posée la question de savoir si cela était possible lors de la période d’observation et lors du plan de continuation en donnant les mêmes réponses que pour l’attribution judiciaire, car, ici aussi, l’appropriation du bien conduisant à l’extinction de la créance constituait bien une voie d’exécution. Mais cette faculté aurait permis de conférer aux créanciers bénéficiaires la possibilité de primer tous les autres y compris ceux bénéficiant de privilèges généraux. Cependant l’ordonnance soulève beaucoup de questions sur l’efficacité du pacte commissoire dans une telle hypothèse.
L’ordonnance du 23 mars 2006 reprend toutes les dispositions du projet en la matière170. Elle interdit le pacte en cas de gage sur stocks et suit également le souhait du groupe de travail de conserver la prohibition de la clause de voie parée171. L’expert pourra donc être désigné de façon amiable (comme redouté par le représentant des avocats) ou judiciairement. A noter cependant que ces experts ne seront désignés qu’en l’absence de cotation sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier, ce qui comprend le marché réglementé et les systèmes multilatéraux de négociation, mais non l’internalisation au sens de la directive du 21 avril 2004 relative aux marchés d’instruments financiers. Les défenseurs du pacte commissoire regretteront qu’il ne soit pas possible de fixer la valeur du bien par le biais d’autres cotations objectives (on pense notamment à l’argus) voire par un accord des parties, possibilité reconnue par la jurisprudence en matière d’attribution judiciaire. L’ordonnance modifie également l’article L622-7 du code de commerce qui dispose que le jugement d’ouverture d’une procédure collective entraîne l’interdiction de payer les créances antérieures. Elle y ajoute la phrase suivante « Il est fait enfin obstacle à la conclusion et à la réalisation du pacte commissoire » ce qui coupe court au débat sur la possibilité de réaliser un pacte commissoire pendant la période d’observation. Une stipulation identique en matière d’attribution judiciaire aurait contribué à clarifier les choses. Mais le danger de l’ordonnance vient encore une fois de la modification de l’article concernant l’opposabilité du livre IV régissant les sûretés, à la procédure collective. Si la Cour de Cassation décide d’adopter une lecture restrictive de la combinaison des dispositions en la matière, le pacte commissoire n’étant envisagé par aucun texte de la législation des procédures collectives, il pourrait en résulter une solution consistant à nier toute efficacité d’un tel pacte pendant cette période. Et un autre danger existe aussi bien pour l’attribution judiciaire que pour le pacte commissoire en matière d’hypothèque. Le nouvel article 2427 du code civil reprenant les dispositions de l’article 2147 dispose en effet qu’en cas de procédure collective l’inscription des hypothèques produit les effets réglés par les dispositions du livre VI du code de commerce. Or cet article peut être analysé comme un appui supplémentaire pour la jurisprudence qui souhaiterait renier toute efficacité au livre IV en cas de procédure collective du débiteur. En sens contraire on peut cependant soutenir que, si l’article L622-7 interdit le pacte commissoire lors de la période d’observation (et que le créancier est nécessairement soumis aux délais du plan de continuation), cela signifie qu’il est toujours possible lors de la liquidation comme pour l’attribution judiciaire. Cette possibilité implicitement consacrée empêchera peut être la Cour de Cassation de refuser son efficacité et à l’extrême de revenir sur ses avancées autorisant la réalisation d’un pacte conclu postérieurement à la remise du bien en garantie. Le bouleversement annoncé par la réforme doit donc être très nuancé. L’avancée effective pour les créanciers titulaires de sûretés réelles dépendra de la lecture que choisira de faire la jurisprudence. Nombreux sont ceux qui regrettent le maintien de l’interdiction de la clause de voie parée d’autant plus qu’elle avait été introduite pour les mêmes raisons que l’interdiction du pacte commissoire. En effet, les établissements de crédit n’ont pas vocation à être propriétaire et par conséquent l’attribution judiciaire, comme le pacte commissoire, les obligera à organiser la revente du bien. Cela serait beaucoup plus intéressant pour eux de pouvoir vendre de façon simplifiée quitte à avoir une expertise comme le soulignait un membre du groupe de travail172. Ce dernier a même laissé entendre que, bien que ces reconnaissances soient une avancée réelle, l’inefficacité en cas de procédure collective conjuguée au fait que le bien n’intéresse généralement pas les établissements de crédit, les conduirait probablement à en faire un faible usage. L’efficacité des sûretés réelles traditionnelles ne semble donc pas fondamentalement améliorée et malgré les annonces faites en ce sens s’agissant des garanties fondées sur l’exclusivité, l’ordonnance y amène aussi son lot de déception. Section 2 La consécration purement symbolique des garanties fondées sur l’exclusivité Ayant la volonté de rendre au code civil son caractère de droit commun, les membres du groupe Grimaldi souhaitaient y intégrer les dispositions régissant les garanties fondées sur l’exclusivité en en fixant le régime. Si cette introduction a bien été réalisée (hors le cas de la propriété cédée à titre de garantie qui est laissée à un autre groupe de travail) elle n’est que formelle et cela aussi bien pour la réserve de propriété (I) que pour le droit de rétention (II)
La réserve de propriété a toujours eu une place prépondérante en cas de procédure collective ce qui en a fait une garantie très recherchée par les créanciers (A). Le groupe de travail en a proposé un régime innovant auquel l’ordonnance n’a cependant pas donné suite (B)
Bien que les caractéristiques de cette clause aient longtemps posé difficulté (1) son opposabilité à la procédure collective l’a toujours rendue attractive (2)
La clause de réserve de propriété permet au vendeur de conserver la propriété du bien vendu jusqu’au complet paiement du prix par l’acheteur. Jusqu’à l’ordonnance du 23 mars 2006 cette garantie était quasi exclusivement régie par les dispositions du livre VI du code de commerce. Il s’agit là d’une exception au transfert de propriété solo consensu admis de longue date par la jurisprudence mais des interrogations ont longtemps subsisté sur sa nature juridique. La Cour de Cassation ne s’est jamais prononcée sur le point de savoir s’il y avait là un terme ou une condition, mais elle a jugé que, sauf clause contraire, le vendeur conservait la charge des risques173. Elle a également souligné qu’il s’agissait là d’une véritable sûreté, ce qui implique par la même la reconnaissance de son caractère accessoire174. S’agissant de ses conditions de constitution, l’article L624-16 exige simplement qu’elle soit convenue entre les parties par écrit au plus tard au moment de la livraison tout en permettant qu’elle soit insérée dans un écrit régissant un ensemble d’opérations commerciales. L’article ajoutait cependant que la clause prévue par le vendeur était opposable de plein droit à l’acheteur à moins que les deux parties l’aient expressément écartée. La jurisprudence a par la suite jugé que cette clause pouvait être insérée dans un contrat autre que la vente175. Ses formalités de constitution sont donc extrêmement simples et elle possède une grande efficacité en cas de procédure collective de l’acheteur.
Cette opposabilité a pendant très longtemps été réservée. On arguait en effet qu’il était injuste que les prestataires de service ne puissent bénéficier de ce mécanisme, que la mise en œuvre de cette clause compromettait la continuation de l’activité du débiteur et surtout que son absence de publicité était source d’incertitude pour les autres créanciers car le bien faisait partie de la solvabilité apparente du débiteur. D’un autre coté, ce mécanisme permet d’éviter que la faillite de l’acheteur n’entraîne celle du fournisseur. Il permet également de développer le crédit acheteur ce qui assure une meilleure trésorerie au vendeur. La loi dite « Dubanchet » du 12 mai 1980 a fini par trancher dans le sens de l’opposabilité de la clause de réserve de propriété à la procédure collective. Ceci lui confère une très grande force car elle permet au vendeur de faire valoir son droit de propriété dans la procédure et ainsi de n’être primé par aucun autre créancier. La loi du 10 juin 1994 a cependant instauré une publicité certes facultative mais qui permet à son auteur de ne pas avoir à revendiquer dans le délai de droit commun, soit trois mois après le jugement d’ouverture et, surtout, d’être averti de l’obligation de déclarer par les organes de la procédure (obligation clarifiée depuis la loi de sauvegarde des entreprises). S’agissant des conditions de mise en œuvre de cette garantie, l’article L624-16 du code de commerce dispose que les biens vendus peuvent être revendiqués s’ils se retrouvent en nature mais également si, bien qu’incorporés dans un autre bien mobilier, ils peuvent en être retirés sans dommage. De plus, l’article dispose que la revendication peut également s’exercer sur des biens fongibles « lorsque se trouvent entre les mains de l’acheteur des biens de même espèce et de même qualité ». Et la jurisprudence a eu une approche relativement large de cette disposition puisqu’elle a permis la revendication de biens se trouvant dans le stock du débiteur et n’appartenant pas au vendeur dès lors que ceux-ci étaient de même qualité et de même espèce176. Un auteur y a vu l’illustration de l’évolution de la nature juridique de la clause de réserve de propriété, traitée comme une sûreté réelle sur la chose d’autrui et ce afin de lui conférer une efficacité maximale177 ; évolution également illustrée en matière de revendication du prix de revente. L’article L624-18 du code de commerce précise que la revendication pourra être exercée sur le prix en cas de revente par l’acheteur dès lors qu’il n’aura pas été payé au débiteur initial à la date du jugement d’ouverture. Et la Cour de Cassation a estimé que le prix versé après le jugement d’ouverture mais avant l’action en revendication pouvait lui aussi être revendiqué malgré la confusion de cette somme dans le patrimoine du débiteur178. Enfin, la jurisprudence a précisé qu’en cas de destruction du bien, la revendication s’exercerait sur l’indemnité d’assurance179. On le voit, les arrêts vont constamment dans le sens d’une plus grande efficacité de la réserve de propriété en cas de procédure collective. Les imperfections restent cependant nombreuses et le groupe de travail avait la volonté d’en proposer un régime innovant.
Une refonte originale du régime était proposée par le groupe Grimaldi (1) mais l’insertion dans le code de la réserve de propriété s’est révélée purement symbolique (2)
Considérant l’importance économique de la réserve de propriété le groupe de travail a estimé qu’il était nécessaire de l’intégrer dans le code civil tout en aménageant son régime du moins pour les aspects qui ne sont pas propres aux procédures collectives180. Sa présence au sein du livre IV confirme donc sa qualification de sûreté malgré un débat toujours vif en doctrine. Cette insertion débutait par un article définissant la réserve de propriété comme « une convention par laquelle les parties suspendent l’effet translatif d’un contrat au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie » et reconnaissant son caractère accessoire, ce qui ne faisait que consacrer la jurisprudence antérieure. La définition donnée ne se référait pas à un type de contrat comme la vente ce qui, à nouveau, correspondait à l’évolution jurisprudentielle. Elle interdisait également de fait que la réserve garantisse une autre créance que celle qui en est la contrepartie. Un auteur a pu souligner l’intérêt que cette disposition avait pour la Cour de Cassation qui n’aurait pas à se prononcer sur le caractère excessif de la sûreté181. Pourtant l’autorisation de cette réserve de propriété élargie aurait peut être contribuée à éviter ce que l’on appelle le gaspillage du crédit. L’insertion mettait également fin aux dispositions du code de commerce permettant que le vendeur impose la clause à l’acheteur sauf accord contraire des parties. Et selon les dispositions l’écrit ne serait plus une condition d’opposabilité mais de validité. Le groupe avait d’ailleurs prévu que cette convention pourrait, comme le prévoit le code de commerce, être un contrat cadre. Il avait cependant ajouté, à la différence des dispositions actuelles, qu’au-delà d’une certaine valeur la réserve aurait du faire l’objet d’une publicité dans les mêmes conditions que le gage pour pouvoir être opposable. Cette nouveauté allait dans le sens de l’abandon des sûretés et privilèges occultes pour plus de sécurité juridique. Elle faisait à ce titre écho aux oppositions soulevées lors de l’adoption de la loi dite « Dubanchet ». Et l’article ajoutait qu’une fois cette publicité effectuée, les tiers seraient dans l’impossibilité de se prévaloir de l’article 2279 à l’égard du vendeur ce qui, selon un membre du groupe, aurait permis de diminuer le contentieux en matière de revendication du prix de revente182. Le projet tendait également à résoudre un certain nombre de problèmes en cas de revendication de biens fongibles. Il apportait notamment une explication juridique à la possibilité qu’a le vendeur de revendiquer des biens qui ne sont pas les siens et ce, par le biais de l’accession mobilière. Le créancier avec ces dispositions peut ainsi percevoir les fruits produits par le bien en les imputant sur la dette restante et revendiquer les biens issus du mélange des biens originaires avec d’autres biens de même espèce et de même qualité. Etait également réglée l’hypothèse d’un conflit entre deux vendeurs bénéficiaires d’une clause de réserve de propriété sur des biens fongibles. En outre, un article consacrait la jurisprudence sur la possibilité de revendiquer l’indemnité d’assurance en cas de destruction du bien. Enfin, conformément au principe selon lequel la garantie ne peut être source d’enrichissement pour le créancier, une dernière disposition lui faisait obligation, au cas où la valeur du bien excédait la créance, de reverser cet excédent au débiteur. Le groupe de travail proposait donc un régime qui non seulement consacrait les avancées de la jurisprudence antérieure mais qui en plus en corrigeait les difficultés. Cependant l’ordonnance n’a pas opté pour une reprise de ces propositions.
La consécration du projet a été limitée dès le départ puisque la loi du 26 juillet 2005 a seulement habilité le gouvernement à insérer « à droit constant dans le code civil les dispositions relatives à la clause de réserve de propriété ». Il s’agit des nouveaux articles 2367 à 2372183. Ont été conservés la définition, l’exigence d’un écrit mais cette fois comme condition d’opposabilité ainsi que le report de la réserve sur le prix de revente ou l’indemnité d’assurance184. L’ordonnance a également repris la disposition selon laquelle en cas de défaillance du débiteur, le créancier pouvait demander la restitution du bien ce qui confirme la différence entre la revendication et la résolution d’un contrat. Il devra le cas échéant reverser l’excédent au débiteur. Enfin, comme le code de commerce le prévoyait déjà, la revendication peut être exercée sur un meuble incorporé à un autre bien dès lors que le retrait peut être fait sans dommage. En ce sens les nouvelles dispositions ne font donc que consacrer les dispositions du code de commerce ainsi que quelques avancées jurisprudentielles (l’article prévoyant la possibilité d’une insertion de la réserve de propriété dans un contrat cadre n’est cependant pas repris185) et ce à une exception près. L’ordonnance retient en effet la possibilité de réserver la propriété d’un immeuble. Mais l’avancée principale du projet, à savoir la consécration de l’accession mobilière expliquant la perception des fruits par le créancier ainsi que sa possibilité de revendiquer des biens fongibles dont il n’était pas propriétaire, n’est pas reprise. L’article 2369 dispose seulement que la propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer sur des biens de même nature et de même qualité, détenus par le débiteur. La solution prévue par le code de commerce est donc reprise mais sans explication juridiquement satisfaisante. Le créancier n’est plus habilité à percevoir les fruits et la solution d’un éventuel conflit entre deux créanciers bénéficiaires d’une clause de réserve de propriété a disparu. De plus, la publicité de la réserve reste facultative à la lecture de l’ordonnance, ce qui n’a cependant pas empêché le gouvernement d’en consacrer l’opposabilité puisque le nouvel article 2335 dispose que le gage de la chose d’autrui est nul. La réserve de propriété sera opposable au créancier gagiste ce qui est en totale contradiction avec l’article 2279 du code civil186 et même dangereux en pratique car, cela suppose qu’il doive à chaque fois se renseigner sur les garanties antérieurement prises sur le bien alors que la publicité de la réserve reste elle facultative. Le risque de cette mesure est de décourager les créanciers ce qui est contraire au but initial de développement du crédit. On peut cependant penser que la Cour de Cassation interprétera cela comme en matière de nullité de la vente de la chose d’autrui. Encore une fois l’ordonnance qui aurait pu apporter un certain nombre de modifications bienvenues se contente de quelques dispositions codifiant plus ou moins la jurisprudence et parvenant même à introduire certaines incohérences. Et cette constatation va de nouveau pouvoir être faite s’agissant du droit de rétention.
Avant la réforme du droit des sûretés, le droit de rétention possédait déjà une place extrêmement forte dans la procédure collective (A). L’ordonnance n’a finalement fait que l’introduire dans le code civil (B).
Bien que le débat sur sa nature et ses conditions d’existence perdure encore (1), il possède une efficacité redoutable en cas de procédure collective (2)
Le droit de rétention peut se définir comme « la faculté accordée à un créancier qui détient la chose de son débiteur d’en refuser la délivrance jusqu’à complet paiement »187. C’est en fait d’abord et avant tout un moyen de pression sur le débiteur, sorte de possibilité de justice privée et par la même une garantie de paiement. Ce droit n’était, jusqu’à présent, régi par aucune disposition générale. Il en était seulement fait mention dans des dispositions éparses du code civil188 dont l’article 2082 selon lequel, le débiteur ne peut réclamer la restitution du bien qu’après avoir entièrement payé la dette en garantie de laquelle le gage a été donné. Cet article et la définition précédemment donnée montrent que le droit de rétention est très lié à la possession physique du bien mais cela n’est pas toujours le cas189. C’est surtout la jurisprudence qui a organisé l’institution. Elle reconnaît l’existence d’un droit de rétention, cette fois autonome car non lié à une autre garantie, et ce par le biais de trois critères, l’existence d’une créance certaine, liquide et exigible, une détention et un lien de connexité juridique ou matérielle entre cette créance et cette détention. La détention étant une condition de l’existence de ce droit, si le créancier venait à se dessaisir volontairement du bien il perdrait son droit par la même occasion190. La force du droit de rétention est liée à son indivisibilité, le créancier pouvant conserver le bien malgré la perception d’un paiement partiel, et à son opposabilité erga omnes sans publicité. Malgré cela, il ne confère ni droit de suite ni droit de préférence donc si le créancier décide de vendre il perdra son droit ce qui alimente un débat quant à la nature juridique du droit de rétention et les théories sont multiples191. La Cour de Cassation, quant à elle, a jugé qu’il s’agissait d’un droit réel mais qu’il n’était pas une sûreté et pas assimilable au gage192. Quoiqu’il en soit, la seule façon de mettre fin à la rétention en droit commun est de payer intégralement le créancier. Et ce caractère présente ceci d’intéressant qu’il n’est pas affecté par l’ouverture d’une procédure collective.
Face au déclin progressif des sûretés réelles en cas de procédure collective l’intérêt pour les créanciers, d’une garantie comme le droit de rétention est qu’elle conserve son efficacité. De plus n’étant pas une sûreté, le droit de rétention n’a pas à être déclaré193. Pendant la période d’observation où pourtant le principe est la suspension des poursuites et l’interdiction du paiement des créances antérieures, l’article L622-7 dispose que le débiteur ou l’administrateur peuvent être autorisés à retirer le bien retenu lorsque c’est justifié par la poursuite de l’activité. Il s’agit en faite de la seule voie possible pour débloquer la situation face à l’interdiction qu’a le rétenteur de vendre la chose et au dessaisissement du débiteur. Et ce retrait permettra au créancier d’être payé sans être en concours avec les autres créanciers même privilégiés. De même, l’article L622-8 qui prévoit la consignation de la quote part du prix de vente, pendant la période d’observation, d’un bien grevé de sûreté, est-il inapplicable au droit de rétention, le rétenteur ne se dessaisissant du bien qu’au moment où il est intégralement payé « retenir et consigner ne vaut »194. Et son alinéa prévoyant la possibilité pour le débiteur ou l’administrateur de substituer aux garanties détenues des garanties équivalentes ne peut lui non plus être appliqué car, d’une part, il n’y a pas de garantie équivalente à un tel droit et d’autre part, le droit de retenir jusqu’à complet paiement ne pourrait être mis en échec par le pouvoir de substitution195. Le retrait postule un paiement préalable. Selon la jurisprudence, l’article L642-12, qui dispose qu’en cas de cession de biens grevés une quote part du prix est affectée à chacun des biens pour l’exercice du droit de préférence, ne peut être opposé au créancier rétenteur car, en l’absence de disposition spécifique en ce sens, c’est le droit commun qui s’applique. Il ne pourra donc être contraint au dessaisissement que par un paiement intégral196. Il faut donc considérer que l’opposabilité du droit de rétention est de principe sauf texte contraire. De plus, les dispositions prévoyant le transfert de la charge de la sûreté au cessionnaire ne peuvent recevoir application car cela reviendrait à permettre au cessionnaire de bénéficier d’un bien sans avoir intégralement payé la créance197. Enfin, s’agissant de la liquidation, les textes prévoient également la possibilité de retirer le bien retenu contre paiement198. Le liquidateur ne le fera cependant que quand cela représentera un intérêt pour les autres créanciers c'est-à-dire au cas où la valeur du bien excède celle de la créance du rétenteur. S’il n’y a pas de retrait et de vente du bien par le liquidateur le même article prévoit que le droit de rétention sera reporté sur le prix de vente. Le dessaisissement n’étant pas volontaire, il n’y a pas de perte du droit ce qui constitue la force principale de cette garantie. L’intérêt que ce droit représente pour les créanciers et la place qu’il a pris dans l’économie ont conduit le groupe de travail à vouloir l’insérer dans les règles de droit commun.
Le groupe de travail a eu la volonté de recadrer le droit de rétention en en proposant une sorte de définition de référence mais également en le recentrant sur ses fondements de départ. L’article 2286 de l’ordonnance du 23 mars 2006 reprend la définition générale prévue par l’avant projet en disposant que le droit de rétention est reconnu au créancier à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance (la remise aura été faite à titre de garantie), au créancier dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à livrer (contrat de prestation de service ou contrat de vente par exemple) et au créancier dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose199. L’article reprend également les solutions antérieures en précisant que le droit de rétention se perd par dessaisissement volontaire. Dans l’avant projet comme dans l’ordonnance le but n’était donc que de clarifier les conditions d’existence reconnues par la jurisprudence. Cependant, aux vues des trois hypothèses énumérées, on s’aperçoit qu’il y a une volonté de recentrer le droit de rétention sur la possession physique. Il est ainsi reconnu au gage avec dépossession mais pas au gage sans, ce qui a d’ailleurs conduit le secteur bancaire à exiger le maintien du premier pour conserver une garantie efficace en cas de procédure collective200. On a aussi voulu le cantonner aux biens corporels d’où son absence en matière de nantissement. Cependant, malgré son insertion dans le code civil, le gage automobile conserve son droit de rétention fictif fondé sur la délivrance au créancier du reçu de la déclaration201. De même, en consacrant l’antichrèse bail, l’article 2391 reconnaît au créancier un droit de rétention. Il est ici détaché de la possession physique du bien ce qui avait provoqué de nombreux débats sur sa reconnaissance en doctrine202. En effet la question se posait de savoir si le droit de rétention conféré par l’article 2071 du code civil était maintenu au cas où le créancier donnait l’immeuble à bail au débiteur. Certains estimaient que « la publicité ne saurait équivaloir à la mise en possession du créancier »203. On pouvait également soutenir que c’est dans l’exercice de son droit de jouissance que le créancier avait accordé le bail au débiteur et que donc, ce dernier reconnaissait le droit de rétention et, c’est en ce sens que l’ordonnance a tranché. Si cette nouveauté semble très intéressante au regard des multiples atteintes dont sont victimes les sûretés réelles en cas de procédure collective, notamment l’hypothèque, un doute reste permis. La jurisprudence avait en effet eu l’occasion de juger que le droit de rétention reconnu par le code civil à l’antichrèse était inopposable au liquidateur204. Eu égard à la modification opérée par l’ordonnance sur l’opposabilité du livre IV à la procédure collective, il y a donc un risque de voir perdurer la solution antérieure. A l’exception de cette hypothèse, la définition et les conditions d’existence sont en fait les mêmes que ceux consacrés auparavant. Certains membres du groupe de travail souhaitaient pourtant une réelle évolution dans l’appréhension de ce droit en consacrant l’idée selon laquelle tant que le créancier n’est pas intégralement payé, lui seul sera en mesure d’exercer les droits sur le bien205. Cela aurait permis d’appliquer, sans le déformer, le droit de rétention à des biens incorporels en suivant un peu le schéma développé dans la directive dite garantie financière du 6 juin 2002. On peut d’ailleurs trouver une trace de cette volonté dans l’avant projet sur le nantissement d’instruments financiers ou de monnaie scripturale où il était précisé que ni le constituant, ni un tiers, ni un syndic d’une procédure d’insolvabilité ne pouvait retirer les instruments ou les fonds tant qu’une créance garantie subsistait206. Encore une fois l’innovation n’aura pas été consacrée… Le bilan de l’impact de la réforme du droit des sûretés sur les procédures collectives est donc extrêmement mitigé. De la volonté de départ qui était redonner de façon indiscutable un rang attractif dans la procédure aux créanciers titulaires de sûretés réelles, il ne reste que quelques espoirs dans l’interprétation que donnera la Cour de Cassation de la combinaison des textes. Se fiant aux objectifs initiaux ainsi qu’à ses avancées antérieures (s’agissant du pacte commissoire ou encore de la clause de réserve de propriété) elle pourrait décider de considérer l’article 2287 comme une simple disposition de principe, comme une règle évidente rappelant que le droit spécial prime sur le droit commun, malgré la volonté clairement affichée de la chancellerie de contrecarrer la volonté du groupe « Grimaldi » sur ce point. CONCLUSION Deux constatations se dégagent des récentes réformes en droit interne. D’un coté, la réforme des procédures collectives du 26 juillet 2005 a contribué de façon relativement importante à redonner une force aux créanciers munis de sûretés en cas de défaillance de leur débiteur. D’un autre coté, l’avancée s’est limitée à cette réforme car celle intervenue en matière de sûretés a pour l’instant des conséquences très incertaines, incertitudes qui ne seront levées qu’avec la jurisprudence ce qui signifie que l’insécurité juridique va perdurer en la matière. Et, outre les avancées de la Cour de Cassation, les créanciers vont également devoir surveiller celles de la législation européenne et internationale. La réforme des sûretés a en effet été inspirée de l’international mais elle a aussi pour but de présenter un droit cohérent à l’international dans une volonté de plus en plus présente d’harmonisation. S’agissant des sources de la réforme il faut mentionner la législation américaine qui dès 1951, au sein du Uniform Commercial Code, a opté pour une sûreté mobilière unique le « security interest » constituée par une inscription. Toutes les sûretés mobilières regroupées sous cette appellation générique, sont ainsi soumises au même régime juridique207. De même, plusieurs organismes internationaux comme la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International ou encore la Banque Européenne pour la Reconstruction et le Développement qui mènent des travaux en droit des sûretés, semblent se diriger vers un concept unique de sûreté208. Le groupe de travail, puis l’ordonnance n’ont pas suivi tous les critères donnés par ces organismes comme l’unité des sûretés ou leur efficacité en matière de procédure collective209. La réforme du 23 mars 2006 a, au contraire, choisi d’affirmer les catégories (sûretés personnelles et réelles) les sous catégories (gage et nantissement) et même « les sous sous catégories » (gage avec dépossession et gage sans dépossession). Et la modification de l’article 2287, on l’a vu, ne va pas réellement dans le sens de l’efficacité. Il faut cependant prendre conscience que les recommandations de ces organismes sont une source importante de pression, qui, si elle ne s’est pas exercée de façon directe sur la législation française, pourrait bien s’introduire par le biais de la législation européenne. Et cette législation européenne c’est ce qui suivra les réformes que l’on vient d’examiner. La question est alors de savoir dans quelle mesure les législations françaises récentes sont susceptibles d’influer le futur droit européen. Une telle influence aurait l’avantage d’éviter de nouveaux changements dans la situation des créanciers, déjà soumis à une certaine instabilité quant à leur statut. Et la question n’est pas anodine car des travaux en ce sens ont déjà été demandés. Le postulat de départ était de dire que si le règlement communautaire du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, s’est en majeure partie limité à l’instauration de règles de conflit c’est parce qu’il n’y avait pas encore d’harmonisation du droit des sûretés. De même, la commission européenne dans une de ses communications sur un éventuel code civil européen a constaté que certaines sûretés relatives à des biens meubles disparaissaient lors du franchissement des frontières car elles étaient inconnues de l’autre Etat membre210. Elle a également souligné les nombreuses difficultés en matière de propriété réservée et en est arrivée à l’affirmation que « la disparité des sûretés soumet les opérateurs du marché à un risque important ». Une étude a donc été lancée pour examiner ces questions211. Certes, une harmonisation européenne du droit des sûretés n’est pas pour demain mais aux vues de la multiplication des faillites européennes et internationales les différences de législations risquent de devenir réellement problématique. En ne garantissant pas une réelle efficacité aux sûretés et en ne se conformant pas aux critères recommandés par les différents organismes internationaux, l’ordonnance du 23 mars 2006 ne suffira sans doute pas à inciter la commission à suivre le droit français. Et comme pour la directive dite collatérale le droit anglo-saxon avec son concept de sûreté unique et de forte opposabilité aux procédures risque de primer. L’harmonisation conflictuelle puis matérielle qui approche risque donc une nouvelle fois de modifier la situation des créanciers titulaires de sûretés en cas de procédure collective. BIBLIOGRAPHIE Textes Propositions de réforme du droit des sûretés remises par le groupe de travail au garde des sceaux le 31 mars 2005 Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, en date du 24 mars 2006 Loi du 26 juillet 2005 « pour la confiance et la modernisation de l’économie » n°2005-842 JO n°173 (article 24) Discours Discours de Thierry breton, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie relatif à la réforme des sûretés (point presse 22 mars 2006 site du ministère de la justice) Déclarations de Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la Justice relatives à la réforme des sûretés (point presse 22 mars 2006 site du ministère de la justice). 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Les Petites Affiches n°35 17 février 2006 François Lejeune : une sûreté nouvelle l’antichrèse-bail Journal notarial 1986 Art 58565 Alain Lienhard : sauvegarde des entreprises : présentation du décret d’application du 28 décembre 2005, Dalloz 2006 chroniques p150 Françoise Pérochon : les créanciers postérieurs et la réforme du 26 juillet 2005 Gazette du Palais n°251 8 septembre 2005 Stéphane Prigent : cautions, coobligés, garants autonomes et constituants d’une sûreté pour un débiteur ayant obtenu un accord de conciliation homologué, une sauvegarde ou un redressement judiciaire Les Petites Affiches n°6 9 janvier 2006 Isabelle Riassetto : le porte-fort d’exécution, une garantie à la recherche de son caractère Revue Lamy de droit civil 2006, n°26 David Robine : l’article L650-1 du code de commerce : un « cadeau » empoisonné ? Dalloz 2006 n°1 p69 Nicolas Rontchevsky : les sûretés personnelles à l’épreuve de la loi de sauvegarde des entreprises Banque et Droit n°105 janvier-février 2006 Richard Routier : le cantonnement de la responsabilité pour soutien abusif Gazette du Palais 9 et 10 septembre 2005 Richard Routier : de l’irresponsabilité du prêteur dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises Dalloz 2005 n°22 p1478 Philippe Simler : la réforme du droit des sûretés Semaine Juridique Edition Générale n°13, 29 mars 2006 Michel Storck : l’aménagement conventionnel de la procédure de réalisation de gage Les Petites Affiches n°130 30 octobre 1987 Jean Stoufflet : apport du guide législatif de la CNUDCI à la réforme du droit des sûretés Banque et Droit n°97 septembre-octobre 2004 Georges Wiederkehr : pacte commissoire et sûretés conventionnelles Mélanges Jauffret 1974 p663 Dossier : la réforme du droit des sûretés Dalloz 11 mai 2006 n°19 p 1289 Dossier : rapport « Grimaldi » : pour une réforme globale des sûretés Droit et patrimoine n°140 septembre 2005 Dossier : sûretés et procédures collectives : morceaux choisis Les Petites Affiches n°188 20 septembre 2000 Dossier : commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés Semaine Juridique édition Générale 18 mai 2006, n°20 ANNEXE . . Décrets, arrêtés, circulaires TEXTES GÉNÉRAUX |
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