Cours de mme tenenbaum





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B. - En droit communautaire.

D'inspiration néo-libérale, la CEE repose sur quatre libertés fondamentales : la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Véritable clé de voute de la construction européenne, le régime de liberté instauré a pour objectif de promouvoir dans le marché commun une concurrence qui, selon l'expression de l'art. 3 f, ne soit point faussée ; elle garantit ainsi l'égalité des chances entre tous les opérateurs économiques et interdit toute aide sous quelque forme que ce soit qui fausse ou menace de fausser la concurrence (19). Le traité CEE crée un ordre juridique propre et les Etats membres sont tenus de prendre toutes les mesures nécessaires à assurer l'exécution qui leur incombe en vertu du droit communautaire (20).Selon la CJCE : « le juge national chargé d'appliquer dans le cadre de sa compétence les dispositions du droit communautaire a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel » (21).

Les principes d'effet direct et de primauté s'imposent donc aux juridictions nationales. Le juge français, sur la base de l'art. 55 de la Constitution, n'hésite plus aujourd'hui à faire prévaloir le droit communautaire sur le droit interne. La jurisprudence inaugurée par l'arrêt Nicolo (20 oct. 1989) affirmant la suprématie des traités sur les lois internes a été enrichie par l'arrêt Boisolé (24 sept. 1990) confirmant la supériorité des règlements communautaires sur les lois internes, et développé par l'arrêt Stés Rothmans et Philip Morris (28 févr. 1992) en ce qui concerne la primauté des directives communautaires sur les lois internes (22).Le marché commun est basé sur une conception libérale de l'économie (23).

La liberté constitue ainsi un principe fondamental commun pour tout ce qui concerne les activités économiques qui se rapportent aux échanges à l'intérieur de la Communauté. Le droit communautaire est la source directe du droit économique national. Juridiquement donc, les Etats membres n'ont pas le plein contrôle de leur politique économique. Tant au niveau national expressément, qu'au niveau communautaire implicitement, le principe de la liberté du commerce et de l'industrie est affirmé ; mais quel est le contenu de ce principe ?
II. - Le contenu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie.

Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie implique la liberté d'entreprendre (A) et la liberté de concurrencer (B).

A. - La liberté d'entreprendre.

Issue de la Révolution française, la liberté d'entreprendre est une règle à valeur constitutionnelle, qui trouve sa racine dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789. Dans sa décision du 16 janv. 1982, sur les nationalisations, le Conseil constitutionnel estime que « la liberté qui aux termes de l'article 4 de la déclaration consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre ». L'intérêt de la valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre est de pouvoir l'opposer à la loi. Autrement dit, elle s'impose même au législateur qui ne peut pas la restreindre d'une manière arbitraire ou abusive.

Cette interprétation « libérale » de la liberté d'entreprendre par le Conseil constitutionnel a été, à la fois, vigoureusement critiquée (24) et énergiquement approuvée (25) par la doctrine. Dans une autre décision, le Conseil constitutionnel estime que la liberté d'entreprendre « n'est ni générale ni absolue et ne peut exister que dans le cadre d'une réglementation instituée par la loi » (26). Ainsi, par exemple, il reconnaît au législateur la possibilité de limiter la liberté d'entreprendre dans un souci de protection de la santé publique (27). Le Conseil d'Etat affirme le principe du « libre accès à l'exercice par les citoyens de toute activité professionnelle n'ayant fait l'objet d'aucune limitation légale » (28).

En réalité, la loi peut restreindre la liberté d'entreprise, notamment lorsqu'elle soumet une activité à autorisation, elle permet également à l'administration de prendre des mesures restrictives dans le but du maintien de l'ordre public.

Le Conseil d'Etat affirme dans un arrêt de principe que le maire détient « le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour remédier aux inconvénients qu'un mode d'exercice de la profession (...) peut présenter pour la circulation et l'ordre public » (29).

La Cour de cassation estime que l'arrêté du préfet de police de Paris du 26 juin 1933, qui interdit sur la voie publique l'offre d'opérations commerciales et notamment le racolage des clients éventuels (...) comportement de nature à troubler l'ordre, la tranquillité publique ainsi que la liberté et la commodité de la circulation, n'entrave en rien le principe de la liberté du commerce et de l'industrie (30).

Il reste qu'il n'existe pas en droit français une énumération limitative des activités commerciales ou industrielles autorisées par la loi et que toute personne physique ou morale (31) peut entreprendre, sauf exception, les activités de son choix dans un système de compétition et de concurrence.
B. - La liberté de concurrencer.

Le principe de la libre concurrence (32) supposant des conditions d'égale compétition, cela implique la non-ingérence des collectivités publiques qui, par des privilèges exorbitants dont elles disposent, n'auraient aucun mal à éliminer les concurrents privés. C'est la raison pour laquelle l'activité économique est réservée à l'initiative privée à l'exclusion de l'ingérence de la puissance publique. Par nature, dans une économie libérale, les activités économiques et commerciales sont réservées aux particuliers. Le libre jeu des forces du marché doit être le moins possible altéré par l'interventionnisme de l'Etat ; ce système d'autorégulation de l'économie est l'affaire de la « société civile » qui, selon la délicieuse formule de Hobbes, est « le champ de bataille de l'intérêt privé individuel de tous contre tous ».L'interdiction faite aux collectivités publiques de dénaturer, par leurs interventions, la concurrence est consacrée par le Conseil d'Etat : « les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l'initiative privée » (33).Cependant, la puissance publique n'a jamais renoncé à son action économique. Les guerres, les crises, les pénuries, les abus de monopoles et de concentrations (34) et enfin l'inaptitude du marché à trouver par lui-même les ajustements nécessaires à la satisfaction des besoins de l'intérêt général ont amené l'Etat à intervenir pour assurer « la police » de l'économie (35) tantôt par voie d'injonctions et d'impératifs, tantôt par voie de négociations, d'orientations, d'incitations, de concertations et d'accords. Il en résulte que le système économique français est un système mixte (36), dualiste, où coexistent : entreprises privées et entreprises publiques, initiative privée et action publique, liberté et interventionnisme.

La libre concurrence rencontre de multiples limitations et, selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, les personnes publiques peuvent intervenir sans qu'on puisse leur opposer le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, pour améliorer « le fonctionnement du service public de l'hygiène », créer des théâtres municipaux, un terrain de camping ou une boucherie municipale ; ouvrir un cabinet dentaire ; édifier un bâtiment à usage de bar restaurant (37), etc.

Plus généralement, la jurisprudence admet l'intervention des collectivités publiques en raison des circonstances particulières de temps et de lieu et lorsqu'un intérêt public le justifie, ou si l'initiative privée est défaillante ou absente qualitativement ou quantitativement le juge tente ainsi un nécessaire compromis protégeant la liberté de l'initiative privée et reconnaissant en même temps un droit raisonnable d'intervention économique au profit de la puissance publique.
Conclusion.

Il faut renoncer à la fiction d'un principe clos sur sa propre abstraction. Expression de base du système juridique et économique français, le principe de la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas statique, mais dynamique ; il est soumis précisément selon les circonstances à une profonde transformation qui va de concert avec les changements de l'ordre social concret dans lesquels il déploie ses effets. Il s'agit d'un principe à « géométrie variable ».

Historiquement constante, la remarquable extension de l'intervention de l'Etat ne peut qu'entraver le principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Celui-ci reste cependant le soubassement sur lequel s'appuient les juges interne et communautaire.

Il s'agit de la recherche permanente d'un équilibre, d'un compromis, d'une proportion entre liberté du commerce et de l'industrie et interventionnisme. Ce n'est pas le moindre paradoxe que de faire coexister mythe et réalité dans le même principe. C'est peut-être le propre de la plupart des principes juridiques que d'avoir des contenus nuancés voire contradictoires.


(1) En droit international, la CPJI définit la liberté du commerce comme « la faculté, en principe illimitée, de se livrer à toute activité commerciale, que celle-ci ait pour objet le négoce proprement dit, c'est-à-dire la vente et l'achat de marchandises, ou qu'elle s'applique à l'industrie ..., qu'elle s'exerce à l'intérieur ou qu'elle s'exerce avec l'extérieur par importation ou exportation » (arrêt du 21 déc. 1934, aff. O. Chin., série A/B n° 63, p. 84). La libéralisation des échanges a été adoptée en 1964 dans l'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT). Celui-ci est fondé sur deux grands principes : la non-discrimination et le désarmement douanier. La liberté du commerce mondial doit s'épanouir dans le cadre d'une concurrence saine et loyale ; mais les Etats n'ont pas la même interprétation de ce point, d'où la difficulté actuelle de parvenir à un accord, notamment entre les grandes puissances commerciales USA et CEE.

(2) On retrouve dans la Constitution de l'an III une référence à la liberté du commerce et de l'industrie ; l'art. 355 de cette Constitution affirme qu'il n'y a pas de limitation à la liberté du commerce, ni à l'exercice de l'industrie. De même l'art. 13 de la Constitution de 1848 garantit aux citoyens la liberté de l'industrie et la liberté du travail. En revanche, les Constitutions de 1946 et de 1958 ne font pas allusion à cette liberté.
(3) Tantôt on affirme : « là où aucune loi n'est intervenue, le principe subsiste toujours qui demeure le droit commun de l'activité industrielle en France » (concl. Gazier sur CE 22 juin 1951, Daudignac, D. 1951.589, note J. C.). Tantôt on affirme : « notre système économique ne repose plus sur cette liberté » (concl. Jacomet sur CE 14 mai 1954, Feuger, Lebon, p. 274 ; RPD adm., juin 1954.125.
(4) Archives parlementaires, 1787-1799, t. 8, p. 260, col. 2.
(5) G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, n° 98, p. 292.
(6) J. -L. Mestre, Le Conseil constitutionnel, la liberté d'entreprendre et la propriété, D. 1984. Chron. 3.
(7) J. Godechot, Les institutions de la France sous la Révolution et l'Empire, PUF, 2e éd., 1968, p. 214.
(8) Le pouvoir de police est expressément prévu par la loi des 2-17 mars 1791.
(9) Ainsi, par exemple, le juge censure l'étude d'impact qui n'est pas conforme aux dispositions combinées de la loi du 10 juill. 1976 et du décret du 12 oct. 1977 (V. CAA Lyon, 21 janv. 1992, Cie COGEMA, Lebon, p. 497).
(10) Le droit français est dominé par le principe général selon lequel « la liberté est la règle, la restriction de police l'exception ». Mais, en matière de liberté du commerce et de l'industrie, les restrictions sont si nombreuses qu'on peut presque être tenté d'inverser le principe : « La restriction de police devient la règle, la liberté, l'exception » !
(11) CE 28 oct. 1960, Laboulaye, AJDA 1961.20 ; ass., 16 déc. 1988, Assoc. des pêcheurs aux filets et engins, Garonne, Isle et Dordogne, D. 1990.201, note F. Llorens et P. Soler-Couteaux.
(12) CE 26 juin 1959, Syndicat gén. des ingénieurs-conseils, D. 1959.541, note J. L'Huillier.
(13) CE 23 oct. 1981, Min. Economie c/ Sté Sagmar, AJDA 1982.162.
(14) V., par exemple, concl. X. Prétot, sur TA Versailles, 17 oct. 1989, AJDA 1990.53.
(15) CE 22 mars 1991, AJDA 1991.650, note J. -P. Théron.
(16) En dépit de l'affirmation contraire de M. Fournier, commissaire du Gouvernement, selon lequel l'évolution récente ne permettait pas « de classer cette liberté parmi les règles fondamentales qui s'imposent à l'autorité réglementaire » (CE 26 juin 1959, Syndicat gén. des ingénieurs conseils, RD publ. 1959.1004).
(17) CE 19 nov. 1986, Sté Smanor, Lebon, p. 259.
(18) CE 6 déc. 1989, Martellet, rep. n° 72.442, 72.443, à propos de l'art. L. 631-7 CCH.
(19) L'art. 92, § 1, formule l'interdiction de principe des aides. Les Etats membres sont tenus de restituer des aides contraires au droit communautaire (sur le régime des aides, V. le dossier spécial, Aides publiques, AJDA 1993.395).

(20) Dans un arrêt du 19 nov. 1991 (Francovich et Bonifaci, aff. C-6-90 et C-9-90, Rec. CJCE, p. 5357 ; JCP 1992.II.21783, note A. Barav ; D. 1992. IR. 1). La CJCE a reconnu la responsabilité de l'Etat italien pour défaut de transposition d'une directive (80-987-CEE du Conseil du 20 oct. 1980).
(21) CJCE 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106-77, Rec. CJCE, p. 629.
(22) Même dans son rôle consultatif, le Conseil d'Etat exige désormais le respect des procédures communautaires. Ainsi, « il rejette tout projet de loi ou de décret qui lui est présenté sans avoir été au préalable soumis à l'avis de la Commission des Communautés européennes lorsqu'un tel avis est prévu par une règle communautaire » (B. Stirn, Le Conseil d'Etat et le droit communautaire : de l'application à l'élaboration, AJDA1993.245).

(23) Les « lois du marché » se généralisent. V. A. Bockel, Communisme et économie de marché, la nouvelle constitution du Vietnam, RD publ. 1992.1707. Selon Mme Lavigne, il n'y a plus qu'un système : l'économie de marché, par définition le meilleur puisqu'il a triomphé (L'Europe de l'Est : du plan au marché, éd. Liris, Paris, nov. 1992).
(24) F. Savy, La constitution des juges, D. 1983. Chron. 105.
(25) J. -L. Mestre, Le Conseil constitutionnel, la liberté d'entreprendre et la propriété, D. 1984. Chron.1.
(26) Décis. n° 83-162 DC des 19-20 juill. 1983, JO 22 juill., p. 2267 ; rect. 31 juill., p. 2531.
(27) V. à propos des dispositions relatives à la lutte contre l'alcoolisme et la tabagie, Cons. const. 8 janv. 1991, décis. n° 90-283 DC, JO 10 janv., p. 524.
(28) CE 22 juin 1963, Synd. du personnel soignant de la Guadeloupe, AJDA 1963.460.
(29) CE 22 juin 1963, préc.
(30) Cass. crim., 8 avr. 1992, Gaz. Pal. 1993.1.8, note J. -P. Doucet.
(31) Littéralement, la loi proclamant la liberté du commerce et de l'industrie au profit de « toute personne » pourrait être invoquée par les personnes morales de droit public. Rien ne permet, en effet, sur la base du texte de faire une discrimination entre personnes morales de droit public et personnes privées. En réalité, le principe est interprété dans le sens d'une activité économique réservée à l'initiative privée (individu, entreprise) à l'exclusion des personnes publiques ; sauf si la loi, l'ordre public ou l'intérêt général imposent de limiter cette liberté.
(32) Comme toute liberté, la liberté du commerce et de l'industrie se définit par des « frontières » qui limitent son exercice. Le cercle peut paraître vicieux puisque l'abus de liberté commande l'intervention qui détruit la liberté. En réalité, on restaure la liberté par une réglementation opportune de la concurrence. La Cour de cassation a, dans un arrêt du 22 oct. 1985, considéré que « l'abus de la liberté du commerce causant volontairement ou non un trouble commercial est constitutif de concurrence déloyale ou illicite » (D. 1986. IR.339, obs. Y. Serra).
(33) CE 30 mai 1930, Ch. synd. du commerce en détail de Nevers, GAJA, n° 48.
(34) V. M. Kdhir, Le système français du contrôle administratif des concentrations économiques, RD publ. 1992.1103.

(35) Le principe fondamental est que la réglementation ne doit pas consister en une interdiction générale et absolue. Elle doit se contenter d'une simple limitation. Ainsi, par exemple, le Conseil d'Etat n'hésite pas à annuler les arrêtés municipaux édictant une interdiction générale et absolue (un maire peut interdire la vente ambulante sur les plages, pour des raisons de tranquillité et d'hygiène publiques, mais il ne saurait interdire cette vente sur tout le territoire de la commune, ni même sur l'ensemble des « abords » de la plage, CE 21 févr. 1986, 2 arrêts, Cne d'Agdeet Cne de Fleury d'Agde c/ Roustan, JCP 1986.II.20680, note R. Rézenthal).
(36) Selon la théorie du Belge H. de Man, l'économie mixte a été conçue, à l'origine, dans les années trente, comme une solution de compromis, étape transitoire vers le socialisme ; force est de constater qu'on assiste aujourd'hui à un revirement total de ces perspectives puisque l'économie mixte, loin d'être un facteur de contestation du libéralisme, est, au contraire, devenue un mode de rationalisation de l'économie de marché (V. l'ouvrage de J. Kerninon, Les cadres juridiques de l'économie mixte, LGDJ, coll. Systèmes, 1992).
(37) Le Conseil d'Etat admet que la création d'un bar-restaurant peut être un élément d'animation de la vie locale (V. CE 25 juill. 1986, Cne de Mercoeur, Dr. adm. 1986.489).



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