Cours de mme tenenbaum





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DOCUMENT 2 : Cass. Com. 4 janvier 1994

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 50 de l'ordonnance n° 47-1483 du 30 juin 1945 relative aux prix ;

Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que M. X..., qui exerce, à titre indépendant, l'activité professionnelle de chauffeur de véhicules de petite remise, a signé un contrat, le 23 janvier 1986, avec la société Locafret, devenue ultérieurement la société 3 V, en vue d'utiliser les services d'un central radio exploité par cette entreprise à Versailles ; que, le 20 juillet 1989, M. X... a résilié cette convention ; que la société Locafret l'a alors assigné en dommages-intérêts devant le tribunal de commerce pour concurrence déloyale au motif qu'au mépris d'une clause du contrat qui lui interdisait, en cas de résiliation, " d'exploiter directement ou indirectement une activité similaire et particulièrement l'activité de taxi à Versailles-Le Chesnay-Rocquencourt-Buc, pendant une période de 3 ans, dans un rayon de 30 kilomètres à vol d'oiseau de la mairie de Versailles ", il continuait d'exercer son activité professionnelle dans ce secteur réservé ;

Attendu que pour accueillir la demande de la société 3 V, la cour d'appel a relevé que " les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, la clause combattue est limitée dans le temps et dans l'espace ; que la licéité des restrictions aux libertés individuelles qu'elle stipule est reconnue " ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la clause litigieuse, même limitée dans le temps et dans l'espace, n'était pas disproportionnée au regard de l'objet du contrat, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la deuxième branche du moyen CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 février 1992, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris.
THEME 5
LE COMMERCANT (2)


  1. Le choix de la forme de l’entreprise commerciale


DOCUMENT 1 : Extraits du Rapport de X. DE ROUX de novembre 2008 : « La création d’un patrimoine d’affectation », Documentation française.

Exercice : résoudre le cas pratique suivant
M. GERARD tient, avec l’aide de quatre employés, un commerce de boucher prospère dans un petit village du Sud de la France. Il a fréquenté Mlle POLLY pendant deux ans et ils ont décidé de se marier en novembre 2008 et de s’installer dans l’appartement dont M. GERARD est propriétaire derrière la boutique, au même étage. Mlle POLLY est inquiète car depuis quelques mois l’activité décline. Elle vient vous consulter en octobre 2009 car elle craint que les créanciers de M. GERARD finissent par saisir tous les biens du couple.

a) Avez-vous besoin d’informations sur le régime matrimonial du couple, et dans l’affirmative, expliquer pourquoi ?

b) Que peut faire M. GERARD pour mettre à l’abri l’appartement ?

c) Mlle POLLY a entendu parler par une amie dont le mari est également commerçant de l’avantage « de se mettre en société ». Elle vous demande de lui expliquer de manière détaillée ce que cela veut dire et pourquoi cette possibilité serait intéressante compte tenu de la marche des affaires de M. GERARD.

d) Mlle POLLY qui désormais s’intéresse aux solutions juridiques qu’elle pourrait suggérer à M. GERARD a entendu récemment parler de l’Entreprise individuelle à responsabilité limitée. Elle vous demande de lui expliquer ce nouveau statut et de lui indiquer l’intérêt qu’il présenterait pour elle et M. GERARD
Conseil de lecture complémentaire : Loi n°2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée


  1. Le statut du conjoint coexploitant


DOCUMENT 2 Com. 4 octobre 1994, Bull. civ. IV, n° 271
Exercice : comparer la solution de l’arrêt reproduit dans le document 2 à celle rendue dans l’arrêt de la même chambre le 15 octobre 1991 dont le principal attendu est reproduit ci-après
« Après avoir constaté que le conjoint d'un commerçant non seulement entretenait avec les clients du magasin de son épouse des relations suivies et fréquentes, et avait une procuration sur le compte bancaire du commerce, mais surtout qu'il avait conclu le contrat d'assurance du magasin et que son nom figurait, comme celui de son épouse, dans la publicité du magasin, une cour d'appel peut, en l'état de ces constatations et sans inverser la charge de la preuve, retenir que ce conjoint était commerçant pour avoir, de manière indépendante, exercé des actes de commerce et en avoir fait sa profession habituelle. »
Conseil de lecture complémentaire : V. Barabé-Bouchard, D. 1995.456

DOCUMENT 1 Extraits du Rapport de X. DE ROUX, « La création d’un patrimoine d’affectation »
Par lettre du 18 juillet 2008, Madame le Ministre de l’Economie, Madame le Garde des Sceaux et Monsieur le Secrétaire d’Etat à l’Artisanat et au Commerce m’ont demandé de procéder :

à une évaluation de la situation patrimoniale actuelle de l’entrepreneur individuel ;

à l’analyse des difficultés qui seraient posées par la création d’un patrimoine d’affectation réservé à cet entrepreneur, qu’il soit commerçant ou artisan ;

et à un examen des solutions juridiques de nature à permettre de les surmonter.
-ooOoo—
1- L’entrepreneur individuel, qu’il soit artisan, commerçant, ou qu’il exerce une activité libérale, est celui qui possède et exploite son entreprise. Il existe en France 2 352 800 PME de moins de 250 salariés dont 1 211 200 n’emploient aucun salarié.

Elles exercent leurs activités dans les domaines les plus divers et ce nombre a tendance à augmenter d’une part parce que la création d’entreprises a été fortement encouragée par les politiques gouvernementales successives menées depuis 1993, notamment dans le domaine de la simplification du droit commercial, et d’autre part parce que les délocalisations massives d’entreprises de main d’oeuvre ont conduit beaucoup d’anciens salariés à créer leur propre activité. En 2007, 295 516 entreprises nouvelles sont nées, et on constate que l’entreprise individuelle peut prendre des formes juridiques très différentes. En effet, une entreprise peut être possédée et exploitée par une même personne, mais peut choisir aussi bien le nouveau statut d’auto-entrepreneur que celui de personne morale comme une EURL, voire une société anonyme simplifiée. Elle peut encore être une société fictive comme une SARL dont en réalité, toutes les parts sont entre les mains d’un seul entrepreneur.

En 2007, la moitié des créateurs d’entreprises ont choisi l’activité individuelle, 35 % la SARL, 11 % l’EURL et 2 % la SAS. La raison de ces choix n’apparaissent pas très clairement et ils ne sont pas toujours rationnels.

L’article 2284 du Code civil instituant un gage général des créanciers sur le patrimoine du débiteur, la forme sociétale a pour objet de distinguer du patrimoine de l’entrepreneur, le patrimoine affecté à son activité, qui ne doivent pas être mêlés ou confondus sous peine de sanctions dont la première est de n’être plus à l’abri des poursuites des créanciers …Le législateur a expressément prévu cette séparation en instituant par une loi du 11 juillet 1985 la société unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) pour restreindre les risques encourus par les entrepreneurs individuels qui, faute d’avoir recours à la personnalité morale, sont tenus des dettes de leur entreprise sur la totalité de leur patrimoine, alors que l’unique associé de l’EURL ne doit supporter les dettes sociales qu’à concurrence du montant de ses apports.

Rappelons qu’à l’époque, le législateur a fait fi de la doctrine qui soutenait qu’il ne pourrait y avoir de société, c’est-à-dire de personne morale, s’il n’y avait pas au moins deux associés. Le législateur a estimé qu’il fallait mettre le droit en conformité avec la réalité en évitant le recours aux sociétés fictives composées de prête-noms. Déjà lors de la discussion de cette loi, la question du patrimoine d’affectation consistant à séparer le patrimoine de l’entrepreneur pour en affecter une partie à l’activité de son entreprise sans création de personnalité morale a été longuement débattue. Le législateur de 1985 a écarté cette solution en la trouvant « extrêmement compliquée ».

L’EURL, objet de la loi, semblerait une bien meilleure réponse. En effet, c’est une société à responsabilité limitée. Elle est soumise à toutes les règles applicables à cette forme de société. Elle permet une transmission des parts aux héritiers, et donc de respecter le principe d’égalité sans évaluation compliquée d’un fonds de commerce. Elle impose une gestion comptable et financière. Cependant, beaucoup d’entrepreneurs individuels estiment que les obligations qui en découlent –tel le dépôt annuel des comptes au Tribunal de Commerce ou la tenue d’un registre des décisions- constituent une sorte d’obstacle culturel et psychologique freinant l’initiative. D’ailleurs, la société ne peut ni consentir un prêt à l’associé unique, ni garantir ses activités personnelles. Ils estiment surtout que la limitation de responsabilité de l’associé unique au montant de ses apports est illusoire en raison des garanties que demandent les créanciers, au premier plan desquels, les banques. (…)

L’EURL n’a pas eu le succès escompté. 5 % seulement des 2 352 000 PME existantes empruntent la forme de l’EURL, tandis que les entreprises individuelles représentent 58,2 % du total.
2- La question se pose donc de savoir si une opération d’affectation de patrimoine à l’activité sans création d’une personne morale supportant ce patrimoine est de nature à apporter une réponse aux demandes des professionnels.

Les Chambres de Métiers insistent pour que l’affectation du patrimoine à une activité ne puisse se faire uniquement par la création d’une personne morale. Elles estiment que l’entreprise « sous la forme individuelle est le mode d’accès à l’entreprenariat le plus aisé » et qu’au nom de la liberté d’entreprendre il convient de ne créer aucune forme de discrimination, notamment fiscale, entre les différentes formes d’activités.

Les Chambres de Métiers souhaitent deux mesures essentielles :

- une séparation du patrimoine personnel et du patrimoine professionnel,

- une fiscalité et des charges sociales basées uniquement sur le revenu du professionnel tiré des bénéfices de l’entreprise.

Elles estiment que la possibilité donnée à une personne physique, et donc à l’entrepreneur individuel, de constituer une fiducie ne trouve pas d’application concrète dans l’activité normale d’une entreprise artisanale et ne saurait remplacer le patrimoine d’affectation tel qu’il est demandé.
3- Avant d’examiner la faisabilité de l’affectation d’un patrimoine à une activité sans création d’une personne morale, on peut toutefois souligner que l’utilisation rationnelle du droit des sociétés, et notamment l’application de la loi du 11 juillet 1985 instituant l’EURL, permet de résoudre l’essentiel du problème posé. La mission des Chambres des Métiers est d’assurer par un minimum de pédagogie la formation des candidats à l’installation artisanale. Cette formation devrait comporter un minimum de notions de droit et de comptabilité. Elle pourrait être complétée –ce qui existe parfois- par une aide au choix de la forme juridique à utiliser, et par une mise en ligne des formalités à accomplir, qui pour une EURL sont réduites à la plus simple expression, si l’on veut bien ne pas y ajouter une complexité inutile.

Au Tribunal de Commerce de Paris, le Greffe permet la création d’une EURL sous quarante huit heures dès lors que les statuts sont déposés. Il se trouve qu’aucune pédagogie favorisant l’EURL n’a été faite depuis la publication de la loi de 1985.

Or, une EURL peut se faire sans capital minimum, elle peut avoir son siège au domicile de l’associé unique, sans désormais l’exigence d’un bail commercial ; elle peut être domiciliée dans les bureaux d’une autre entreprise ou même dans les bureaux d’une société de domiciliation. Enfin, l’article L.210-2 du Code de Commerce impose que soient seulement indiqués dans les statuts, outre la forme, la durée, le siège, l’objet et le montant du capital, la raison sociale choisie et l’évaluation de l’apport en nature, s’il existe.

Mais cette simplification des formalités du droit des sociétés reste largement ignorée ; les derniers débats parlementaires lors de la loi sur la modernisation de l’économie l’ont une fois de plus montré. En effet, les mêmes demandes ont été faites et les mêmes amendements déposés que lors de la discussion de la loi Jacob-Dutreil sur les PME ou de la loi Breton sur la confiance et la modernisation de l’économie. Or, ces textes contiennent justement les dispositions simplificatrices du droit faites pour faciliter la création d’entreprises. Il est parfois étonnant de constater qu’il y a peu de liens entre l’effet et la cause et que l’objet du texte est oublié par le législateur lui-même.
4- Pour que l’affectation d’un patrimoine à une activité soit bien la solution à un problème incontestablement existant, encore faut-il que les formalités soient plus simples et plus efficaces que celles nécessaires à la création d’une personne morale réalisant cette séparation du patrimoine.

Il est certain qu’un entrepreneur individuel, commerçant ou artisan, simplement inscrit au Registre du Commerce ou au Répertoire des Métiers, engage la totalité de son patrimoine dans son activité et parfois sans en avoir une très claire conscience. Peu d’entrepreneurs individuels usent de la faculté de rendre insaisissable l’immeuble dans lequel ils résident et dont ils ont la propriété. Une défaillance professionnelle peut donc signifier la ruine de l’entrepreneur et de sa famille.

Or, cette défaillance ne provient pas simplement de risques exagérés, d’erreurs ou de faute de gestion qui doivent être assumés, mais aussi d’évènements sur lesquels l’entrepreneur a peu de prise.

C’est le cas des entreprises de sous-traitance qui dépendent de leurs donneurs d’ordre dont la solvabilité est mise en cause ou qui rompent leurs contrats. C’est le cas des entreprises qui doivent faire face à l’insolvabilité d’un client, à un événement accidentel ou plus simplement à l’interruption de l’accès au crédit soit parce que l’entreprise a une croissance trop rapide et que ses besoins de financement liés aux investissements nécessaires ne sont plus trouvés, soit parce que les comptes de l’entreprise n’offrent pas aux banques les ratios nécessaires à l’obtention d’un crédit, qui risquent d’ailleurs, vu les circonstances actuelles, de devenir une denrée rare !

Certes, là encore, le droit commercial a fait des progrès récents et la loi « de sauvegarde des entreprises » a créé des outils pour mieux mettre à l’abri l’activité économique, mais les commerçants et les artisans ne sont pas toujours informés des procédures qui seraient susceptibles de les mettre sous protection de justice et qui ont plutôt tendance à les alarmer ! Cette fragilité des petites entreprises très faiblement capitalisées constatée par le nombre de défaillances rend également fragile l’ensemble du patrimoine de l’entrepreneur, et donc sa sécurité matérielle et morale et celle de sa famille.

On comprend, dès lors, que la limitation de sa responsabilité soit pour lui un sujet essentiel. Créer de nouveaux instruments de cette limitation peut sembler tentant, pour autant qu’ils n’apparaissent pas plus complexe que ceux existants déjà.

L’affectation du patrimoine à une activité peut donc être envisagée pourvu que cette affectation soit simple, et sa simplicité est parfois difficile à faire vivre.
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